我國刑事訴訟電子證據規則的問題與完善路徑

摘 要：電子證據作為新型法定證據種類，具有虛擬性、穩定性、多樣性和動態性的特征，區別于傳統證據。由于理論和經驗上的不足，我國刑事訴訟電子證據規則的立法規定還比較粗略，且不成系統。在刑事訴訟實務中也面臨著取證程序、證明力和非法證據排除等方面的問題。因此，規范我國刑事訴訟電子證據規則，應從取證程序的規范化、人員和裝備的專業化完善電子證據的取證規則；從原始介質、保管鏈條等方面完善證明力規則；從取證主體、程序、權益保障等方面完善電子證據排除規則。

關 鍵 詞：刑事訴訟；電子證據；完善路徑

中圖分類號：D925.2 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2016）10-0122-08

收稿日期：2016-07-09

作者簡介：陳鵬飛（1986—），男，湖北黃岡人，重慶市北碚區人民檢察院助理檢察員，法學碩士，研究方向為刑事訴訟法學、證據法學。

近年來，電子計算機和互聯網技術得到迅猛地發展，滲透到了社會生活的方方面面，極大地改變了人們的生活方式。電子計算機和互聯網技術在為人們提供便利的同時，也成為了實施犯罪行為的工具，某些與犯罪相關信息也存儲于計算機或互聯網之中。這樣，一種全新的證據——電子證據應運而生，并逐漸地走進刑事訴訟領域，成為刑事訴訟不可缺少的證據，改變著刑事訴訟的方式。有學者認為，電子證據的出現，是人類社會證據制度經歷神證、人證、物證之后又一個全新時代的到來，即電子證據時代。不論電子證據能否締造一個新的時代，但就目前來說，電子證據無論是從理論儲備上還是經驗積累上都存在著不少問題，制約著電子證據的應有功能。因此，當務之急是直面電子證據制度中存在的現實問題，解決電子證據的基礎理論問題和司法適用問題，使之更好地服務于刑事訴訟。

一、電子證據的基礎性問題

（一）電子證據的概念

電子證據最開始進入我國刑事訴訟領域時，是被歸類為書證或視聽資料當中的，后來隨著認識的不斷深入，電子證據才逐漸獲得立法的認同，有了獨立的證據地位。我國刑事訴訟領域明確引入電子證據概念的是2005年公安部制定的《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》。該規則明確使用了電子證據的概念，并對電子證據的取證工作進行了較為詳細的規定。電子證據真正被立法所吸收是2010年的《辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》。該規定以司法解釋的形式明確將電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄視為電子證據，并成為獨立的證據種類。2012年，修改后的《刑事訴訟法》以及其后的司法解釋，進一步從法律層面對電子證據規則進行了完善，并正式命名為“電子數據”，同時，對其范圍和基本的證據規則進行了界定。至此，電子證據作為法定的證據種類正式被立法接納。本文為表述方便，將“電子證據”“電子數據”統一稱為電子證據。

由于電子證據尚屬新生事物，其內涵與外延還在討論之中，目前尚未形成共識。根據電子證據的形成原理與訴訟功能，筆者認為，電子證據是指基于電子計算機和互聯網技術的運用產生并存在于其中的與案件事實有關的電子數據信息。根據最高法院的司法解釋，我國刑事訴訟中的電子證據主要包括：電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等。從宏觀上看，電子證據主要包括三個關鍵要素：數據、電子和證據，即電子證據以其承載的數據來反映案件事實，其原始形態為電磁或信號，并且還應符合關聯性、合法性等證據的要件。[1]

將電子證據作為一種具有獨立地位的證據種類納入立法，是我國證據法的一大創舉。目前，域外國家一般都是將電子證據歸入書證，并適用傳統書證的證據規則，鮮有將其作為單獨的證據種類。鑒于電子證據在形式、內容等方面明顯不同于傳統的書證或視聽資料，將其作為獨立形態的證據類型，并針對其獨有特征制定證據規則是必要的。

（二）電子證據的特征

區別于傳統的物證、書證等證據，電子證據具有無虛擬性、穩定性、多樣性與動態性的特征，這些特征也成為區分電子證據、適用電子證據規則的重要依據。

⒈虛擬性。電子證據本質上是電子數據，是一種以電磁或信號形式存在于計算機內部，其根源是按照特定的編碼規則處理成的0和1的數據，再通過特定的程序或設備解讀出來，從而以文字、圖片、聲音等日常形式展示給我們。但是，這些以傳統形式表現出來的文字、圖片、聲音并不是電子數據本身，而是電子數據以傳統形式表現出來。電子證據由于其具有極強的依賴性，其存儲、讀取都需要依賴特定的程序和設備，一旦離開這些基礎條件，電子證據便無法展示出來。雖然電子數據在客觀上是存在著的，但它是無形的，是一種虛擬的存在，無論它多么形象、具體，都只能存儲于電子介質中，無法為我們所感知，必須借助特定的條件才能為我們所用。[2]

⒉穩定性。很多學者都認為電子證據具有不穩定性，或者說是脆弱性。事實上，電子證據具有相當的穩定性，認為電子證據具有脆弱性者只是看到了事物的表面現象，未能深入地認識到電子證據的本質。盡管我們平時在使用計算機和互聯網時可以很容易地進行刪除和修改，而且從外觀上很難看出端倪，但這只是電子數據呈現給我們的表面特征。計算機在執行刪除命令時，并非是從客觀上將電子數據予以永久性毀滅，而是將數據轉移到特定的系統中，只是這一過程不為普通用戶所察覺和掌握，需要借助特定的技術才能將其讀取出來。而且，在刪除某些數據時必然會留下電子痕跡，形成新的電子數據。在很多情況下，被刪除或修改的電子數據仍然是可以恢復或者讀取出來的。[3]如上世紀80年代美國的“伊朗門”事件，被告Colonel Oliver North從計算機中刪除了所有的相關信息，但是計算機系統卻自動對數據進行了備份，后來從備份磁盤上檢索到了這些備份數據，最終這些備份數據也成為關鍵性的證據，被告欲蓋彌彰的刪除行為反而強化了陪審團認為其有罪的傾向。[4]

⒊多樣性與動態性。傳統的證據內容和表現形式一般都相對固定，如書證一般體現為文本，視聽資料一般體現為聲音和圖像，人證則是人的思維、語言。相較于傳統證據的單一性，電子證據具有強烈的復合性特征，可以通過圖像、聲音、動畫、文本等多種形式來反映案件事實，幾乎是傳統證據的大融合。其動態性特征，則主要體現在電子證據的內容具有可變性。傳統的物證、書證等證據，基本上自提取之時起便具有較強的穩定性，其內容基本上處于不變的狀態，如書證所記載的內容，除非被人為篡改，否則就不會發生變化。而電子證據不同，由于電子證據從本質上看是以電磁或信號的形式存在的，而電磁或信號本身就是動態的，因而電子證據就具有了動態性特征，既有可能通過人為操作而變化，也有可能因系統運行而自動變化。

（三）電子證據與書證、視聽資料的區別

電子證據與書證的區別。電子證據與書證有許多相似之處，因此，一些國家證據立法就將電子證據歸入書證當中。在我國刑事訴訟中，為了便于審查或者歸檔，電子證據很多也是通過打印件的形式提交給法庭的，呈現出來的也是書證的特征，因而有些司法人員直接將書證的證據規則適用于電子證據。但是，電子證據和書證有明顯的差異，電子證據形成于計算機和互聯網的運行，其形成原因和過程不同于書證。電子證據的原始形態為電子數據，或者說是模擬信號與數字信號，而書證的原始形態就是通過書寫的方式形成的書面材料。電子證據與書證的區分，也可以通過形成機理來鑒別。如通過打印的方式將電子郵件或網絡留言打印成紙質文件，那么該紙質文件就僅僅是電子證據的變形或副本。如果將書面材料通過照相或掃描的方式轉化成電子文檔，那么該電子文檔依然是書證，電子文檔也只是書證的變形。

電子證據與視聽資料的區別。電子證據與視聽資料之間有著很多相似之處，特別是動畫、視頻類的電子證據，二者在存儲介質、表現形式等方面存在著交叉之處。我國在早前也是將視聽資料與電子證據混為一類，直到后來認識逐漸深入才將二者區分開來。從外延上看，電子證據的外延要遠遠大于視聽資料，視聽資料一般只是以聲音和圖像來證明案件事實，因而也被稱為音像證據。[5]而電子證據除了聲音和圖像之外，還包括電子郵件、網絡聊天記錄、手機短信之類靜態數據，還包括計算機或互聯網處理的動態數據。[6]從表現形式上看，視聽資料主要是聲音、圖像的形式，而電子證據則寬泛得多，除聲音和圖像之外，還包括電子郵件、網絡聊天記錄、電子數據交換、電子簽名、手機通話記錄、手機短信等。從產生機理上看，視聽資料一般是通過錄音錄像設備對某一客觀事物進行錄制而生成的，而電子證據一般是計算機、互聯網運行過程中由特定的程序計算和數據交換生成的。從載體上看，視聽資料一般是存儲于錄音錄像帶、電影膠片、電子磁盤中，而電子證據則一般存儲在計算機或互聯網中，或者是具有計算機與互聯網功能的通訊工具。

二、適用電子證據存在的問題

在刑事訴訟中適用電子證據的時間還較短，相對于那些有著悠久歷史的物證、書證等證據來說，電子證據還是新生事物，刑事訴訟的適用存在經驗缺乏的問題。具體來說，適用電子證據的過程中存在的問題主要體現在電子證據的收集程序和法庭運用程序中。

（一）電子證據的取證問題

首先，電子證據的取證程序是適用勘驗、檢查程序，還是搜查、扣押程序，抑或還有其他程序，立法上并未明確提及。從有關表述上綜合推斷，立法更傾向于將其定位為勘驗、檢查程序。[7]但是，電子證據的提取也完全可能是通過搜查、扣押、查封等程序獲得，還有可能是技術偵查措施獲取的，甚至也有可能是通過到有關單位查詢所得的。以手機短信為例，很多偵查人員都是采取書證的取證方法，如直接將手機短信通過照相或拷貝的方式打印出來，然后再由有關人員簽字確認。也有的偵查人員是直接將手機進行扣押，作為一種物證用于證明犯罪嫌疑人有罪。電子證據提取程序不清，成為法律上的漏洞，會導致偵查行為缺乏法律規制，也可能最終影響證據的證明力。同時，電子證據的取證缺乏具體程序規范也可能會導致程序違法，進而影響到電子證據的證據能力。

其次，電子證據取證缺乏專業性和技術性。由于電子證據極具專業性，需要借助專門的技術才能進行有效地取證，加之電子證據在刑事訴訟中適用的時間較短，專業性的取證人員還十分稀缺，普通辦案人員很難按照科學嚴謹的要求來調取電子證據。目前，很多電子證據的取得都是按照其他類型證據那樣通過勘驗檢查、搜查扣押等程序來獲取。對于一般的計算機操作，諸如拷貝、打印等取證行為，普通的偵查人員只要具備基本的計算機使用技能就可以完成，而對于有些較為復雜的取證工作，用一般的經驗和技能來操作就無法完成。以電子證據的存儲介質為例，如果計算機出現硬件故障或者被惡意損壞，就需要專業人員對硬盤或鏡像文件，甚至要開盤操作，這就需要十分專業的技術和設備來完成，如此方能保證數據不被二次損壞。無疑，具備這樣專業技術的偵查人員并不多見，而當面對這些問題時偵查人員往往束手無策，或者直接放棄取證，其結果是可能導致關鍵性證據無法獲取。

（二）電子證據的證明力問題

現代刑事訴訟，立法一般都不專門規定證據的證明力大小，證據是否具有真實性和關聯性，能否直接據此認定案件事實，要由法官、陪審員根據經驗、理性和良心來自由判斷。[8]證據的證明力問題，主要包括證據的真實性和關聯性兩個方面，前者包括形式真實和內容真實，后者則主要指證據所反映出來的信息與待證事實之間是否具有邏輯上的關聯，能否據此得出某個結論。就證明力的兩個側面來看，審查證據證明力的大小存在著較大的主觀性，因其是一個從客觀到主觀的判斷過程，立法確實難以通過某種特定的標準進行界定，在很大程度上要依賴司法人員的主觀能力。

證據的原始性無法保障。毫無疑問，原始證據是最接近案件事實的，其真實性也是最有保障的，因此也最具證明力。由于電子證據的特殊性，使存儲在計算機或互聯網中的原始數據才具有原始性，而這些數據是以電磁或信號的形式存在，理論上無法取得并展示在法庭面前。在實踐中，很多所謂的電子證據實際上都是經過了多次轉化而來的傳聞證據。電子證據依附于存儲介質才能為我們所感知，其原件固定在原始的存儲介質上，以電磁或信號的形式存在，無論采取何方法取得的出現在法庭之上的電子證據都只能說是副本。[9]一些偵查人員在提取或審查這些副本的時候，往往忽視副本與原件一致性問題，在需要原件加以印證的時候沒有原件予以印證，導致打印件被視為來源不明的證據而不被法院所采信。以電子郵件為例，先是將電磁或信號以電子文檔的形式轉化出來，再以拷貝或照相的形式經過第二次轉化，最后還要經過紙質打印件的形式經過第三次轉化，幾乎毫無原始性而言。2015年2月5日，上海浦東新區法院宣判了一起“微信借條”案，原告于2014年借款5萬元給被告，被告隨后寫下一張借條，并用手機拍照用微信發給了原告。庭審中，法官認為原告不能證實照片中的借條真實存在過，對其真實性不予采信。雖然這是一起民事訴訟，但是在證據規則更為嚴格的刑事訴訟中，這樣的證據更加不可能被采信。[10]事實上，并非要求一定要取得原始的電子證據才能作為定案的依據，在技術上也不現實。偵查人員應當盡可能地提供與原始證據最為接近的證據，杜絕過于隨意的轉化，同時應保證電子證據副本與原件是一致的，能夠通過與原件的比對來核實其真偽。強調盡可能地接近原始證據，除了減少轉化環節之外，還應當通過保管鏈條完整性規則來加以保障。

保管鏈條的完整性未受重視。在實踐中，有的偵查人員只重視電子證據的客觀內容，而忽視了電子證據的外在形式，導致證據來源不夠明確，從而影響了證據的證明力。保管鏈條的完整性，主要是為了解決電子證據到底是從哪里來的問題，保證呈現在法庭上的證據與原始證據具有一致性，從證據的制作、保管，到證據的展示，整個過程是否嚴格，是否足夠保證電子證據的真實性。當前，電子證據在實務中運用的時間較短、經驗不足，保管鏈條具有很強的隨意性，以致證據適用缺乏嚴謹性。以筆者曾辦理過的審查起訴案件為例，有的偵查人員提供的電子證據就是幾張圖片或者打印件，或者自行注明一些程序性描述，直接展示客觀結果，至于這些證據材料是從何而來、經歷了哪些保管環節、如何進行保管的，這些問題都無從得知，從而導致其真實性難以保證，并影響到證據的證明力。

（三）非法電子證據的排除

非法證據排除是證據法學的難點和重點問題，經過多年的研究與探討仍有很多問題未形成共識。雖然立法賦予了電子證據以獨立的地位，但是電子證據規則遠不如物證、書證那樣成熟，對于非法電子證據的排除問題并未直接提及。電子證據作為非法證據排除，就是否定其證據資格，一般涉及到電子證據的合法性問題。通常而言，審查某一證據的合法性，主要包括取證主體、取證程序等方面。就電子證據來說，由于實務中對其認識尚未形成統一意見，因而對非法電子證據的排除還比較粗略，在實務中也經常是將電子證據通過打印的形式將其視為書證，而直接適用書證的審查規定。

在實務中，非法取證的情形也時有發生。一是取證主體不合要求。從法定的角度看，取證主體只能是偵查人員，由于電子取證的專業性和技術性，偵查人員遇到復雜情形的時候就委托技術人員取證，然后拿來直接使用，至于取證過程、取證程序在所不論，只看取得的電子證據是否能夠服務于有罪認定。二是取證過程規制性不足。由于電子證據的存儲往往與其他信息相混，經常無法完全區分開來，取證過程中可能會侵害他人所有權、使用權、隱私權、商業秘密等合法權利，這也是電子證據規則所不得不思考的問題。[11]如果完全禁止偵查人員在取證時提取涉及上述權利的電子數據，這也是不可行的，因為電子證據很難完全的區分開，如何在偵查權的效率和謙抑兩端保持平衡，是一個極具技術性的難題。此外，非法監聽或通過非法軟件取得的電子證據的證據能力如何，也是一個必須考慮的問題。

三、刑事訴訟電子證據規則的完善路徑

證據是刑事訴訟的核心，是決定訴訟質量的核心因素，一國的證據制度的完善程度，也反映了該國訴訟制度的文明與理性程度。[12]刑事訴訟事關公民的財產、自由甚至生命，對公民進行定罪和量刑必須堅持最嚴密的證據體系和最嚴格的證明標準。電子證據作為刑事訴訟中的新生事物，證據規則仍然不完善，在司法適用中還有不少亂象，“電子證據技術無限性與法律有限性的沖突”日益明顯。立法確認電子證據以獨立的法律地位只是一個開始，還應當從電子證據的特征出發，完善電子證據規則，更加有效地服務于刑事訴訟。

（一）取證程序的完善

取證程序是刑事訴訟的源頭，是證據是否具備證據能力的保證和前提。電子證據的取證到底是適用勘驗、檢查程序，還是搜查、扣押程序，抑或還有其他程序，這并不是根本問題所在。根本問題應當在于如何保證證據的真實性，盡可能地接近原始證據，偵查人員可以根據具體的情形適用相應的法定程序?？傮w上看，電子證據的取證多與計算機或互聯網相關，也具有相當強的獨特性，有必要建立統一的程序規定。事實上，2005年公安部出臺了《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》，針對計算機犯罪現場勘驗和電子證據的提取進行了專門的規定，也十分具有可操作性，基本上滿足了電子證據取證需要。但是，由于該規定是公安部出臺的，因而只對公安機關具有約束力，而對于檢察機關、國家安全機關等偵查主體沒有約束作用，且該規定也只是根據公安工作的特點制定的，在一定程度上帶有部門色彩。筆者認為，在以后的立法中，可以借鑒、吸收該規則的內容，并根據偵查工作的普遍性特征加以完善，使之具有普遍性的約束力。

針對電子證據專業性強的特征，應當有針對性地加強專業人員和專業技術的裝備水平。偵查部門有必要根據需要培養或招錄具有專業技能人員，保證有足夠的技術力量支持。當然，基于現實情況的制約，每個偵查部門都配備專業人才并不現實，也沒有必要。但可以縣級行政區為單位，每個縣級公安機關配備幾名專業人員，負責對轄區偵查人員進行培訓和復雜電子證據的取證工作。一般來說，普通偵查人員經過一定時間的培訓就能夠初步具備提取電子證據的能力，只有那些十分復雜、需要很強的專業技術才能取得的證據才需要由特定人員來實施。此外，還要探索建立專家輔助人制度，借助社會力量來協助取證工作，以彌補偵查部門自身力量的不足。如遇有十分復雜的專業性技術問題，以偵查部門自身的力量無法完成取證工作的，可以考慮聘請計算機和網絡技術專家參與偵查活動，協助偵查人員完成取證，必要時也可出庭說明情況，專家輔助人和偵查人員共同取證的形式既能保證取證的效果，又能避免取證程序違法。[13]

（二）電子證據的證明力規則

在證據的收集和審查過程中，尤其要重視原始數據的保存問題。雖然電子證據是以電磁或信號的形式存在于存儲介質中，在外觀上是無形的，無法將其原始形式呈現在法庭之上。但是，電子證據的存儲卻是原始的，盡可能地提取原始介質，是保證電子證據副本的明確來源和真實性的重要途徑。無論是偵查人員取證，還是司法人員審查證據，都應當重點提取和審查與電子證據相關的存儲介質。2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》中規定，收集、提取電子數據，能夠獲取原始存儲介質的，應當封存原始存儲介質，并制作筆錄，記錄原始存儲介質的封存狀態，并由相關人員簽名或蓋章。以手機短信為例，僅僅拍照打印并由相關人員簽名、蓋章不足以保證其證明力，一旦存儲短信的手機遺失或損壞，就很有可能造成原始存儲介質滅失，從而導致證據的來源無法確定，真實性無法保證。

保管鏈條的完整性。電子證據從提取到提交法庭要經過一系列的訴訟程序，整個保管過程是否嚴格，直接影響證據的真實性。一份電子證據提取完成后應當對存儲介質進行封存，并載明時間、地點等基本內容，由提取人員、見證人當場簽名、封存，無法定理由不得私自拆封。在提交法庭之前，電子證據原始存儲介質應當保管在專門的場所，不得私自使用、加工或者外借。設定嚴格的形式要求，主要是為了證明該項證據從提取到提交法庭的期間，提交、保管到提交法庭的整個過程是妥善的，沒有出現過保管鏈條的斷裂，出示在法庭之上的證據的來源是清晰的，整個過程沒有出現失真的情形，真實性是可以保證的，與原始證據具有一致性。

證據的一致性。上文已提及，電子證據具有無形的特征，其原始形態只是電磁或信號，需要借助傳統的形式才能向法庭出示。實踐中一般有兩種形式，一是將電子證據打印出來，以書面的打印件向法庭出示，既直觀明了，又有利于裝卷存檔；二是將電子證據下載、存儲于移動介質之中，再將存儲介質向法庭出示，或者直接提取存儲原始數據的介質向法庭出示。[14]使用打印件的情況應當盡量限制，除法定情形外，取證人員應當提取到原始介質，以便能夠隨時核實打印件來源。即使是不便提取的，也應當在筆錄中記載清楚提取的全過程，并盡量地進行同步錄像。《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》第15條規定了辦理網絡犯罪提取電子數據時無法提取原始介質的4種情形：原始存儲介質不便封存的；提取計算機內存存儲的數據、網絡傳輸的數據等不是存儲在存儲介質上的電子數據的；原始存儲介質位于境外的；其他無法獲取原始存儲介質的情形。這4個情形規定的較為合理詳盡，有必要在今后的立法中予以吸收，使之具有普遍適用性。此外，還有很多電子證據是自動變化的，即使保存了其原始存儲介質，也可能會導致與打印件不一致的情形，如上傳互聯網的淫穢圖片、視頻、小說的點擊量，該數據就會不斷地變化。這個時候，可以考慮輔之以公證、鑒定等方式，證明取證之時的數據情況。

（三）非法電子證據的排除

目前，我國立法確定了兩種排除規則：一是經審查無法確定真偽的，二是制作、取得的時間、地點、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的。很顯然，這兩種都是證明力方面的排除性規則。不難看出，經審查無法確定真偽而排除的，不需要對電子證據的虛假性形成高度確信或者排除合理懷疑，只要法官無法確定真偽，對其真實性產生疑問的，即可將其排除，不得作為定案依據。對于程序問題而排除的，實際上是將存在程序缺陷的電子證據視為瑕疵證據，只有在無法補正或者無法作出合理解釋的情況下才能被排除。如偵查人員通過非法搜查、扣押等方式獲取電子證據的，如果偵查人員無法進行補正或合理解釋的，法院就可以將該證據予以排除。筆者認為，除了上述兩種排除規則之外，還應考慮取證主體和取證程序侵權等情形。

在刑事訴訟中，收集電子證據的合法主體只有公安司法機關、行政執行機關和辯護律師，除此之外其他主體皆不合法。如果僅僅是由專業人員提供的電子證據，未經法定主體加以轉化的，不應直接作為定案依據。我國立法已經確認了公民對電子數據的所有權、使用權與隱私權，如果偵查人員取證時未加以區分，造成對他人重大合法權益的侵害，此時就應當進行利益權衡，如果對他人所有權、使用權、隱私權和商業秘密造成了重大損害，且遠大于其刑事訴訟證明功能的，可以考慮對這類證據予以排除。至于如何平衡二者之間的沖突，筆者設想，可以考慮讓相關單位或人員在偵查人員取證時在場見證，取證時可以發表意見，哪些證據涉及其重大權利不宜提取或者應加以特別保護的措施，以盡可能地對減少權利損害。

通過非法監聽等非法手段獲取的電子證據應當一律排除。因為非法監聽從行為本質上就是違法的，而且極易導致公民權利陷入隨意被侵害的境地。任何一個法治國家對待監聽都十分慎重，適用范圍盡可能地限制在極少數特定類型的犯罪案件，如危害國家安全犯罪案件。從法治原則出發，這類證據對于法治的破壞遠大于對刑事訴訟的益處，必須一律排除。排除這類證據在國外刑事訴訟中早有先例。如在美國的“卡茨案”中，聯邦探員在未獲得司法令狀的情況下擅自在被告人卡茨經常使用的電話亭里裝置了竊聽設備，最終聯邦探員由此獲得的有罪證據被聯邦最高法院法官認為違反憲法第四修正案而被排除。[15]與非法監聽類似的還有黑客程序或木馬程序等非法軟件，如果電子證據是通過這些非法軟件侵入他人計算機系統或網絡系統獲取的，該取證行為同樣具有違法性，必須予以否定，排除相應的電子證據。[16]

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（責任編輯：徐 虹）