孫笑俠：司法是法治“核心”的核心

《檢察風云》：在您看來，什么是依法治國的核心？

孫笑俠：依法治國的核心是“良法”得以良好地實施。良法是立法層面的問題，立法包括大小制度的合理設計與安排。如果立法做得不好，法律是差法、壞法，甚至惡法。但從歷史上看，制定惡法還不是最糟糕的事，司法的無常才是最糟糕的。實施得好壞關鍵是看執行法律的國家系統，尤其是政府與法院，一個是行政權，一個是司法權。這兩個權力如果都良好地執行法律，那么法治、人權、公正就有保障。退而求其次，如果政府執法做得不好，后面還有法院、檢察院。可是如果司法做得不好，其惡果暫且不說法治成泡影，公民的微量利益也不可預期、行為就無所適從，連老百姓既有的微量利益也可能隨時被無常的、不公的司法權剝奪。在這個意義上講，司法是法治“核心”的核心。所以我們借用德沃金的觀點，可以說“司法是法治帝國的首都，司法官是這個帝國的王侯”。

司法在法治秩序中的分量很重。司法的法理功能包括適法裁斷、定紛止爭、維權護益、控權審規、懲罪罰惡等等，產出法律效果；司法通過這樣的法理功能，還具有社會功能，產生社會效果，包括修復權利關系、化解社會矛盾、引領社會風氣、建構法治秩序。

《檢察風云》：從本質上看，司法權是一種什么權力？

孫笑俠：司法權從本質上講是判斷權。這并非今天的發現，而是先賢哲人們“有言在先”。馬克思也曾說過：“法律是普遍的。應當根據法律來確定的案件是單一的。要把單一的現象歸結為普遍的現象就需要判斷。”“法官的責任是當法律運用到個別場合時，根據他對法律的誠摯的理解來解釋法律。”按照馬克思的理解，法官的職責就是進行判斷，適用法律、解釋法律就是判斷的具體表現。“司法權的本質是判斷權”，我在1998年發文首次論述過這個觀點，當時也引起過不小的爭議。現在來看，基本上被接受了。

司法權與行政權有個任務很相似，它們都在施行法律，所以常被有意無意地混淆。相對于政府的行政權，司法權的判斷性更加彰顯出來了。判斷的前提是糾紛有人起訴，不告不理，法院接到起訴才啟動司法權，進而對真假、是非、對錯、曲直進行判斷。司法判斷根據特定的證據（事實）與既定的規則（法律），通過一定的程序進行認知和判斷。行政權是管理權，行政管理發生在社會生活的全過程，它不一定以爭端的存在為前提。作為管理性的行政權，它追求秩序與效益兩方面價值。如果說政府是組織蛋糕生產與部分的分配，那么，司法則是對蛋糕分配中的糾紛作裁判。我們不應該要求司法機關去生產蛋糕。

司法權是判斷權。有人會質問說：我們檢察權也是司法權，但我們只是檢與察，不“判”不“斷”。其實這是誤解。檢察權作為司法權的組成部分，它以提起公訴、監督審判等分工配合的方式，來保障法院和法官獨立地、公正地行使審判權。這是司法程序角色分化的必要。當然它是具有一定行政特點的司法權。所以有的國家把它放在司法行政系統，有些國家把檢察權放進法院系統，有些國家把它獨立于法院構成“兩院制”司法體系，根據國情與傳統都有道理。

《檢察風云》：目前，我國司法還存在哪些弊端？上海司法改革對現有司法體制的影響有哪些？

孫笑俠：目前司法弊端問題見仁見智，大致可分為兩部分人群的看法，一是社會民眾的看法，二是法律職業共同體的看法。前者主導的看法可歸納為“司法缺乏公信力”，即民眾常說的“司法不公”“司法腐敗”等司法信賴危機。后者主導的看法，主要認為司法嚴重的行政化、地方化、大眾化，還有運動化。這些看法也已經逐漸被廣大民眾所接受。導致這些弊端的原因是多元的，主要有體制和機制的弊端，比如體制上沒有與政府行政權分離，沒有實現司法權的獨立性，機制上沒有完善專業化司法程序和建立職業化司法隊伍，又滿足不了人民群眾對司法的參與感和公平感。因此民眾會質疑會譏諷你，甚至會動手傷害你。雖然我相信大多數法官和檢察官是專業的，是敬業的，是廉潔而公正的，但是如果沒有良好的司法體制與司法機制，一個好法官、好檢察官，也避免不了冤假錯案。

目前上海的司法改革試點在中央的統一部署下正率先積極有效地推進。從法理上看，上海司法改革試點至少在三個方面，會對全國其他區域的司法改革產生示范影響：

一是逐步走向去行政化、獨立性的司法體制。比如上海司改方案中進行的市以下法官檢察官統一管理體制，市以下法院、檢察院經費由市級統一管理機制，都是體現這個方向和精神的。二是建立和完善兼顧專業性（符合司法規律）和人民性的程序機制。比如市檢察院的檢察官辦案責任制、檢察辦案組織形式改革、主任檢察官制、檢察管理與監督制約機制，其中還包括如何接受人民群眾監督以及尊重和聽取律師意見等等。體現司法人民性的機制改革，包括完善人民陪審員制度、加大人權司法保障力度、進一步深化司法公開。三是通過制度保證養成具有職業性的司法隊伍。社會普遍關注的上海方案中的“人員分類管理”和“職業保障制度”是體現隊伍職業化方向和精神的。法官、檢察官及各類司法輔助人員都屬于司法隊伍，法院、檢察院都缺不了書記員。他們都需要職業化，需要有相應的職業責任和職業保障。

《檢察風云》：您如何解讀上海司法改革對檢法職業化建設的看重？

孫笑俠：司法職業化是司法規律的基本要求。它不只包括司法人員的職業化，更不僅僅是社會上一些人所認識的只是司法人員的待遇保障。就司法隊伍來講，包括人員分類、職業素養、司法觀念、司法方式、司法行為、司法倫理等多方面的職業化。就以當前推出的“司法責任制”來講，它就涵蓋了司法行為、司法方式、司法倫理等多方面的職業化。其中盡量體現職業化要求的追責，排除不符合司法規律的追責。司法職業化除了司法隊伍職業化，還包括司法體制的職業化和司法機制的職業化。

從這個意義上看，檢察工作和審判工作職業化建設是獨立公正司法的基本保障。司法改革重視檢法職業化，是中央的要求，也是司法規律的要求，是建立司法信賴或司法公信力的要求，也是國家尊重與保障人權的要求。

當然，法律界以外的人士還不一定完全理解司法職業化的重要性。所以這一輪由中央推動的司法改革，也是司法職業化觀念向全社會的普及過程，非常必要。

《檢察風云》：有人說，新聞界與司法界的關系很微妙，屬于亦敵亦友。您怎么看待輿論對司法的監督，以及這種監督與司法公正之間的關系？

孫笑俠：新聞界與司法界的關系確實微妙，在法治尚未成熟的國家，這種微妙關系就更明顯。媒體監督權與獨立行使司法權有時是會打架的。兩者在各國打架的時候，雙方都拿出憲法。在法理上，新聞媒體權來源于憲法的言論自由權條款，它是公民言論自由基本人權的延伸，它對司法公正起到監督作用；司法權來源于憲法關于獨立審判權條款，獨立地司法也對司法公正具有保障功能。

一個要求監督，一個主張獨立，兩“權”都以憲法為靠山。雖然一個是社會權利，一個是國家權力，但不存在哪個優先的問題。媒體監督司法機關的整體司法狀況，監督司法官的日常活動，都是正常范圍內的，應當予以切實保障。但是，當具體個案的司法程序展開之時，我們有沒有考慮過，還有一個更重要的“第三者”權利需要我們各方去尊重和保障？過去有的司法官在面對媒體監督時會說，我們審判是獨立的，你們不能監督。其實這個理由還不是根本性的，根本性的理由在于，訴訟當事人應當享有公平受審權。所以我國憲法規定審判權與檢察權不允許任何行政機關、社會團體和個人去干涉。

根據國外經驗，要解決媒體與司法兩種“權”的打架，保障當事人公平受審的權利，在法律制度措施上也要跟上，包括：應當停止法庭現場電視直播的做法，甚至禁止法庭內的相機；需要在法律上賦予法院發布“鉗口令”的權力，發布“蔑視法庭警告”的權力。此外，還要考慮在媒體輿論峰口上的案件可否延期審理、法官因顧忌輿論峰口而做出的不當審判是否可由上級法院宣布重審等等。

總之，司法制度得到這樣精細的設計，司法權力得到這樣精心的呵護，司法活動得到這樣真誠的尊重，那么，離法治也就不會太遠了。

采訪：張酈

編輯：成韻 chengyunpipi@126.com