中外合資企業掛牌新三板之路

文/史成　編輯/劉麗娟

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中外合資企業掛牌新三板之路

掛牌新三板的過程中，中外合資企業除了要滿足一般條件，還要特別關注企業設立與變更過程中有關外資方面的合規要求。

文/史成編輯/劉麗娟

作為我國對外經濟的有機組成部分，中外合資企業早年借助外國投資者在資金、生產技術、企業管理經驗和國際市場拓展渠道等方面的優勢，有效克服了國際市場的進入壁壘，在我國經濟中發揮了重要作用。時至今日，大部分中外合資企業仍屬于中小企業，并面臨著產品市場占有率不高、資金需求迫切、市場影響力不足、內部經營管理不規范、抗風險能力較弱等諸多問題。2013年12月，全國中小企業股份轉讓系統（俗稱“新三板”）試點擴展到全國范圍，也為中外合資企業的發展提供了新機遇。2014年1月，展唐通訊科技（上海）有限公司成為首家掛牌新三板的中外合資企業。此后，上海底特、唯爾福、宏田股份等多家中外合資企業登陸新三板。在掛牌新三板的過程中，中外合資企業除了要滿足一般條件，還要特別關注企業設立與變更過程中有關外資方面的合規要求。

掛牌要件與流程

根據我國《公司法》、《全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行）》及其他相關法律法規，掛牌新三板需要滿足以下條件：一是依法設立且存續滿兩年，其中，有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續時間可以從有限責任公司成立之日起計算；二是業務明確，具有持續經營能力；三是公司治理機制健全，合法依規經營；四是股權明晰，股票發行和轉讓行為合法合規；五是主辦券商推薦并持續督導；六是全國股份轉讓系統要求的其他條件。為了滿足掛牌要求，中外合資企業需要變更為外商投資股份公司，并因此需要提供商務主管部門出具的外商投資企業設立和整體變更批復等文件。

中外合資企業掛牌新三板的過程中，一般會面臨兩次“審核”過程。第一次為中介機構對擬掛牌公司進行“審核”，重點是對擬掛牌公司的法律、財務兩大方面進行梳理。其中，法律方面主要是對目標公司股權演變、資本運營過程的法律關系進行梳理，以實現合法合規性；財務方面主要是對目標公司的財務體系（損益表、資產負債表及現金流量表）進行梳理并加以規范化，以反映公司的競爭力。第二次為全國中小企業股份轉讓系統對擬掛牌公司進行“審核”。全國中小企業股份轉讓系統作為掛牌的審核機構，將對擬掛牌公司的法律、財務及其他各方面信息進行審核，以確保擬掛牌公司股權明晰、財務真實及經營管理合法合規。

具體而言，中外合資企業掛牌新三板之步驟如下：第一步，中介機構對目標公司進行盡職調查并提出規范意見與整改方案，目標公司根據調查結果進行整改。第二步，目標公司啟動整體變更為外商投資股份公司的程序。首先，目標公司召開董事會，決議公司進行整體變更并確定整體變更基準日，同時聘請會計師事務所和資產評估公司對企業進行審計與評估；公司整體變更事宜經商務主管部門批準同意后，召開創立大會并辦理工商變更登記手續。第三步，相應中介機構著手制作申報材料并組織內部審核。第四步，向全國中小企業股份轉讓系統公司遞交申報材料；全國中小企業股份轉讓系統公司將根據審核情況出具反饋意見；主辦券商及其他中介機構則對反饋意見進行答復。最后一步，股份公司取得掛牌同意文件，辦理股份登記和其他掛牌手續。

聚焦外資合規要求

中外合資企業掛牌新三板的實務中，公司整體轉變為股份公司的合法合規性是全國中小企業股份轉讓系統審核的關鍵要點。由于我國對外商投資企業采取差異化管理政策，在外商投資主體資格、投資產業、經營范圍、稅費繳納等方面存在較多特殊規定，因此，全國中小企業股份轉讓系統對擬掛牌中外合資企業進行審核時，對投資者的出資形式、境內自然人股東的身份、外國投資者持股比例及股權代持等方面的合法合規性會予以格外關注。對此，擬掛牌中外合資企業及相關中介機構需重點把握以下幾方面的問題。

中外合資企業掛牌新三板具體操作流程

第一，關于外國投資者能否以人民幣投資設立中外合資企業的問題。根據外商投資企業的相關法律法規以及外匯管理規定，原則上外國投資者應以外幣進行投資，但實踐中也存在外國投資者以人民幣進行投資的情形。根據《關于外商以人民幣投資有關問題的通知》的規定，若外國投資者以人民幣進行投資應滿足以下條件：一是出資的人民幣必須是該外商從中國境內舉辦的其他外商投資企業獲得的人民幣利潤；二是以人民幣利潤出資應向審批機關出具其所投資企業的利潤分配證明及該企業納、免、減稅證明；三是提供上述證明后，還需經審批機關批準，方可以人民幣出資；四是經批準以人民幣利潤再投資的，仍可依法享受國家有關稅收優惠待遇。因此，對于外國投資者以通過對投資企業清算、轉股及先行回收投資所得人民幣資金在境內再投資的，政策上同外匯出資享有同樣的待遇。

第二，關于境內自然人能否成為中外合資企業股東的問題。根據《中外合資經營企業法》，中外合資企業的中方股東原則上只能是經政府批準、在中國境內設立的公司、企業或其他經濟組織，自然人不可以成為中外合資企業的股東。但是，實踐中部分中外合資企業中存在中國境內自然人股東的情形。這是在外商投資企業收購境內各種性質、類型企業股權的實踐過程中不斷放寬相關法律的情況下出現的。在2002年12月30日出臺的《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》中，首次對中外合資企業的中方自然人作為股東做出了突破；2009年6月公布的《關于外國投資者并購境內企業的規定》，則進一步刪除了“中國自然人股東在原公司享有股東地位一年以上”的條件，規定被股權并購的境內公司的中國自然人股東，經批準后可繼續作為變更后所設外商投資企業的中方投資者。

第三，關于中外合資企業注冊資本及外國投資者持股比例的問題。根據《中外合資經營企業法》，中外合資企業的外國投資者投資比例一般不低于25%，注冊資本總額則沒有強制性規定。1987年2月17日，國家工商行政管理局出臺了《關于中外合資經營企業注冊資本與投資總額比例的暫行規定》，對中外合資企業的注冊資本總額做出了補充規定，要求中外合資經營企業的注冊資本需滿足投資總額一定的比例。對于已設立的中外合資企業又變更為外商投資股份公司的，根據對外貿易經濟合作部于1995年1月10日制定的《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》，其注冊資本最低限額為人民幣3000萬元。但伴隨著我國《公司法》的不斷完善，以及在外資領域的逐步落實推進，目前我國商務部已經取消了對外商投資股份公司的最低注冊資本（特定行業除外）和外國投資者持股比例的限制性規定，但外商投資企業的注冊資本則仍需達到投資總額的一定比例。因此，在實踐中，需對中外合資企業注冊資本是否滿足投資總額比例予以核查，并確認其變更過程是否符合當時適用的法律規定。比如已掛牌新三板的青島豐光精密機械股份有限公司，其外國投資者總持股比例就低于25%。

第四，關于中外合資企業整體變更時是否需要連續三年盈利的問題。根據《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》，中外合資企業在整體變更為股份公司時，應有最近連續3年的盈利記錄。該規定給中外合資企業順利變更為外商投資股份有限公司并掛牌新三板造成了一定影響。商務部辦公廳于2014年6月所發《關于中外合資經營等類型企業轉變為外商投資股份有限公司有關問題的函》（商辦資函［2014］516號）規定，“中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業申請轉變為外商投資股份有限公司，審批機關可依《公司法》執行，無需再要求應有最近連續3年的盈利記錄”。因此，連續3年盈利，已經不再是中外合資企業在變更為外商投資股份公司的要件。

第五，關于中外合資企業股權代持法律效力及隱名股東要求顯名的問題。根據《證券法》、《全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行）》及相關法律法規，掛牌新三板的公司必須股權結構明晰，不得存在股權代持的情形。但是，實踐中部分中外合資企業存在股權代持的情況。此種情況不滿足擬掛牌公司股權結構明晰的相關要求，中外合資企業在掛牌前必須進行股權還原。以展唐通訊科技（上海）有限公司為例，其在掛牌前就存在股權代持。其主辦律師和券商表示，“展唐科技的股東北京速通2007年10月與小股東簽署的《代持協議》合法有效，小股東根據《代持協議》取得展唐科技及前身隱名股東身份不存在法律障礙”。在法律層面，中外合資企業中的隱名股東的權益受到相關法律的保護，但我國法律對中外合資企業中隱名股東要求顯名做出了更嚴格的規定。因此，中外合資企業的隱名股東和名義股東間存在的委托持股協議，若無《合同法》第52條規定的情形，則該委托持股協議有效，委托持股協議未經商務主管機關批準亦不影響委托持股協議的法律效力。中外合資企業隱名股東顯名時，不僅需已實際履行投資義務、名義股東以外的其他股東認可其股東身份，而且需征得外商投資企業審批機關的同意。

第六，關于中外合資企業整體變更為股份公司后能否引入境內自然人的問題。以外商投資股份公司浙江向日葵光能科技股份有限公司為例。其在上市之前向境內管理層定向增發，使境內自然人成為外商投資股份公司的股東。根據商務部辦公廳所發《關于答復浙江向日葵光能科技股份有限公司向境內管理層人員增發股份問題的函》，“現行外商投資企業法律法規和規章對已設立的外商投資股份公司向境內自然人定向增發股份無禁止性規定”。因此，中外合資企業變更為外商投資股份公司后，境內自然人以增資入股形式成為股份公司股東不存在法律障礙。

近些年來，與中外合資企業相關的法律法規多次調整。中外合資企業掛牌新三板的過程中，相關主體需對其歷史沿革中的各種事項的合法合規性予以關注，以確保其行為符合當時的監管要求。如果在核查中發現違反法律、法規規定的情形，應結合企業實際情況與現行有效的法律、法規做出判斷，并主動聯系相關監管部門，以避免因非實質性障礙而被擋在資本市場外。

作者單位：北京卓緯律師事務所