國際工程分包選擇與風(fēng)險(xiǎn)防范

文/北京市中倫（上海）律師事務(wù)所 周月萍 孫雨辰 紀(jì)曉晨

解讀

國際工程分包選擇與風(fēng)險(xiǎn)防范

文/北京市中倫（上海）律師事務(wù)所 周月萍 孫雨辰 紀(jì)曉晨

本文作者 周月萍

本文作者 孫雨辰

本文作者 紀(jì)曉晨

隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的提出，越來越多的中資企業(yè)瞄準(zhǔn)了海外市場(chǎng)，開展海外業(yè)務(wù)。在國際工程項(xiàng)目建設(shè)過程中，總承包商和分包商都扮演著舉足輕重的角色。總承包商在資金、管理能力、資質(zhì)經(jīng)驗(yàn)等方面享有綜合性優(yōu)勢(shì)，而分包商則因其在專業(yè)領(lǐng)域有突出表現(xiàn)，可在擅長的領(lǐng)域內(nèi)提供專業(yè)的服務(wù)和富有競爭力的價(jià)格。

工程承包中，總承包商可以通過對(duì)工程項(xiàng)目實(shí)施分包，充分利用分包商在專業(yè)領(lǐng)域和技術(shù)上的優(yōu)勢(shì)，一方面轉(zhuǎn)移工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)提高企業(yè)綜合競爭力，另一方面可以降低工程項(xiàng)目成本提高利潤空間。

而相應(yīng)的，如果總承包商對(duì)分包商管理不善，則很容易導(dǎo)致現(xiàn)場(chǎng)現(xiàn)場(chǎng)混亂、工程質(zhì)量不達(dá)標(biāo)、進(jìn)度延誤、成本超標(biāo)等問題，嚴(yán)重的還可能引發(fā)訴訟或仲裁等爭議。

因此，如何選擇分包商，如何管理分包商，以及如何防范分包合同的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于有志于拓展國外市場(chǎng)，實(shí)現(xiàn)“走出去”目標(biāo)的中國承包商十分重要。

1　了解國際工程分包市場(chǎng)特點(diǎn)，因地制宜，妥善選擇分包方式

一般來說，一個(gè)國家或地區(qū)的經(jīng)濟(jì)水平越發(fā)達(dá)，工程市場(chǎng)規(guī)模越大，分包市場(chǎng)也就越發(fā)達(dá)。

例如西歐、美國、加拿大等發(fā)達(dá)國家，分包市場(chǎng)的專業(yè)化水平很高。在此類國家和地區(qū)，總承包商可以在當(dāng)?shù)胤稍试S的范圍內(nèi)，將多數(shù)工程項(xiàng)目分包出去，擔(dān)任管理型承包商。

而諸如中東歐、拉美、阿爾及利亞、印度尼西亞、泰國、越南、馬來西亞等國家和地區(qū)，盡管經(jīng)濟(jì)水平不及發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，在長期的建筑實(shí)踐中，分包市場(chǎng)也具備了一定的規(guī)模。因此，在這些國家和地區(qū)承接工程時(shí)，可根據(jù)當(dāng)?shù)胤职袌?chǎng)情況，有選擇地進(jìn)行工程分包。

相反，在部分非洲國家、以及緬甸、老撾等國家和地區(qū)，因其經(jīng)濟(jì)及建筑市場(chǎng)的發(fā)展較為落后，分包商往往也并不具備成熟的經(jīng)驗(yàn)基數(shù)。總承包商通常需要依靠自身人員及設(shè)備，或者與來自國內(nèi)的分包商一起合作完成工程項(xiàng)目。

2　綜合考察分包實(shí)力，審慎決策分包商人選

對(duì)于總承包商來說，選擇合適的分包商對(duì)順利完成工程項(xiàng)目非常重要，尤其對(duì)于分包項(xiàng)目占比較大的工程項(xiàng)目。那么在國際工程實(shí)踐中，總承包商主要應(yīng)當(dāng)從哪幾個(gè)方面考量以選擇合適的分包？

2.1 受檢者基線資料 手冊(cè)組中1例尿毒癥維持性血液透析患者未完成問卷調(diào)查，予排除，最終共59例入選。其中，男性22例(37.3%)、女性37例(62.7%)，年齡42～91歲，平均年齡(73.31 ±10.11)歲。結(jié)果(表1)顯示：各組患者基線資料差異無統(tǒng)計(jì)學(xué)意義。

2.1合理且與施工內(nèi)容匹配的分包商報(bào)價(jià)。價(jià)格是商務(wù)合作需要考慮的最重要的因素之一，但報(bào)價(jià)并非越低越好，應(yīng)當(dāng)與施工內(nèi)容相匹配、與當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格相適應(yīng)。在海外工程中，總承包商在投標(biāo)階段就可以向意向分包進(jìn)行詢價(jià)，并作為向業(yè)主投標(biāo)報(bào)價(jià)的重要參考依據(jù)。

2.2分包商施工經(jīng)驗(yàn)與業(yè)內(nèi)口碑。在分包商報(bào)價(jià)差異不大的時(shí)候，施工能力及經(jīng)驗(yàn)則可能成為決定分包商的關(guān)鍵因素。總承包商可在詢價(jià)或招標(biāo)時(shí)要求分包商提供以往的工作業(yè)績，并與相關(guān)項(xiàng)目的業(yè)主及總包方進(jìn)一步核實(shí)該分包商承建過程中的履約情況，通過考察分包商以往工程的施工質(zhì)量，相關(guān)的施工經(jīng)驗(yàn)是否豐富，去判斷分包商是否能夠按時(shí)完整施工任務(wù)。

2.3分包商代表及管理團(tuán)隊(duì)。工程項(xiàng)目建設(shè)過程中，分包商指定負(fù)責(zé)人的協(xié)調(diào)管理能力對(duì)整個(gè)項(xiàng)目能否順利進(jìn)行也會(huì)產(chǎn)生重大影響。在選擇和確定分包商時(shí)，應(yīng)考核分包商指定的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人及整個(gè)管理團(tuán)隊(duì)是否具有符合項(xiàng)目管理要求的能力、經(jīng)驗(yàn)、業(yè)績及專業(yè)技術(shù)，是否具備管理、經(jīng)濟(jì)和法律知識(shí)，并著重考察其職業(yè)道德、團(tuán)隊(duì)精神及過往有無違法違紀(jì)的情況。

對(duì)于有志在一國長期發(fā)展的承包商來說，與該國的分包商建立良好的合作關(guān)系非常重要。以阿聯(lián)酋和新加坡為例，因當(dāng)?shù)胤职袌?chǎng)非常發(fā)達(dá)，總承包商很多時(shí)候都選擇把工程項(xiàng)目分包出去，擔(dān)任管理型承包商。如果能夠與當(dāng)?shù)胤职探⒘己玫拈L期合作關(guān)系，那么無論在前期投標(biāo)報(bào)價(jià)、過程中的施工管理，抑或后期的工程結(jié)算和保修中，都將獲得很大的支持，減少雙方磨合的過程、降低時(shí)間成本及經(jīng)濟(jì)成本，總承包商的抗風(fēng)險(xiǎn)能力也會(huì)增強(qiáng)。

3　完善項(xiàng)目盡調(diào)及合同管理，加強(qiáng)國際工程分包風(fēng)險(xiǎn)防控

在日益激烈且項(xiàng)目盈利空間愈發(fā)有限的國際市場(chǎng)中，選擇合適的分包商不僅可以發(fā)揮分包商自身專業(yè)特長，也能將總承包商從施工細(xì)節(jié)中解放出來，將更多的注意力放在項(xiàng)目整體方面，發(fā)揮協(xié)調(diào)與管理的優(yōu)勢(shì)。然而，一旦總承包商對(duì)于項(xiàng)目情況存在錯(cuò)誤認(rèn)知或分包管理缺失時(shí)，也會(huì)帶來額外風(fēng)險(xiǎn)。

不少中國承包商輕視分包合同管理，認(rèn)為分包工程不重要，加之工程項(xiàng)目的分包合同數(shù)量較多，總承包商對(duì)分包合同管理簡單草率，在分包合同中容易缺乏對(duì)關(guān)鍵事項(xiàng)的約定或者約定不明。而在工程項(xiàng)目施工階段一旦出現(xiàn)的糾紛，因?yàn)槿狈ο鄳?yīng)的合同條款具體約定，難以界定雙方的責(zé)任，從而影響分包工程的開展和實(shí)施。

還有部分總承包商認(rèn)為只要把工程分包出去并在分包合同中做好約定，就無需再對(duì)分包工程的設(shè)計(jì)、安全、工期、質(zhì)量等負(fù)責(zé)。基于合同相對(duì)性的原則，業(yè)主的確無法就分包商的延誤、不當(dāng)行為、疏忽、缺陷工程或者不良設(shè)計(jì)，直接向分包商索賠；但業(yè)主卻可以根據(jù)簽訂的總承包合同，以違約為由向總承包商索賠。因此，對(duì)于海外項(xiàng)目，即使總承包商將工程分包出去，也不代表總承包商無需對(duì)分包工程的質(zhì)量安全等問題承擔(dān)責(zé)任。

因此，如何有效的識(shí)別分包風(fēng)險(xiǎn)并加以防范控制，對(duì)海外工程總承包商而言尤為關(guān)鍵。

3.1制定合同模板，完善合同條款。總承包商可以制定通用的分包合同模板，在合同模板中將合同的價(jià)格模式、工期進(jìn)度、質(zhì)量要求、安全文明施工、環(huán)境衛(wèi)生要求、違約責(zé)任、爭議解決方式、履約保函、保留金等重要條款一一列明，利用簽約時(shí)的優(yōu)勢(shì)地位要求分包商直接采用該合同模板，并根據(jù)實(shí)際情況對(duì)通用合同模板進(jìn)行微調(diào)，避免重要條款的遺漏。

此外，從相對(duì)性的角度，總承包商還應(yīng)注意做好總包合同及分包合同的銜接，將總包合同中的總承包商對(duì)業(yè)主的義務(wù)責(zé)任條款準(zhǔn)確無誤地轉(zhuǎn)移給分包商；在簽訂總包補(bǔ)充協(xié)議同時(shí)，也相應(yīng)地與分包商簽訂分包補(bǔ)充協(xié)議。

3.2明確分包商的工作范圍及質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。?由于分包合同涉及到很多工程項(xiàng)目施工細(xì)節(jié)，如果工作范圍、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和雙方的權(quán)利義務(wù)缺少約定或者含糊不清，很容易在工程項(xiàng)目施工階段引起雙方爭議。此外，在現(xiàn)場(chǎng)施工過程中，分包商之間的工作界面劃分不明，導(dǎo)致工作重疊或者管理真空，也會(huì)引起分包商之間推卸責(zé)任，不利于總承包商對(duì)現(xiàn)場(chǎng)施工的管理。因此，總承包商在簽訂分包合同時(shí)應(yīng)盡量明確分包商的工作范圍及質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，除了使用語言文字，還可以通過圖紙、工程清單等多種方式明確分包合同的工作范圍。分包商之間的工作范圍及施工界面也應(yīng)該劃分明確，以免責(zé)任不清，避免管理真空。

3.3設(shè)定合理的計(jì)價(jià)模式。分包合同的計(jì)價(jià)模式應(yīng)當(dāng)根據(jù)分包商的工作內(nèi)容及過程中發(fā)生變更的可能性進(jìn)行綜合考慮。如果工程施工過程中發(fā)生的實(shí)際工程量和簽訂合同時(shí)的預(yù)估工程量存在較大差別的可能性比較大，則建議總承包商采用總價(jià)合同的價(jià)格模式，在預(yù)算范圍內(nèi)鎖定分包合同額。而對(duì)于工程量可以準(zhǔn)確預(yù)估的分包工程，則可以采用單價(jià)合同的價(jià)格模式并依據(jù)施工階段實(shí)際發(fā)生的工程量對(duì)分包計(jì)價(jià)付款。

3.4設(shè)置背靠背條款，防范工期與價(jià)款變更的索賠風(fēng)險(xiǎn)

工程項(xiàng)目在前期設(shè)計(jì)階段考慮不周，會(huì)導(dǎo)致工程項(xiàng)目在實(shí)施過程中出現(xiàn)設(shè)計(jì)變更或工程量的增減。通常來說，業(yè)主對(duì)總承包商發(fā)布變更指令，總承包商又要求分包商進(jìn)行變更的，總承包商將根據(jù)業(yè)主的變更指令向業(yè)主索賠，分包商也相應(yīng)地向總承包商索賠。

對(duì)于變更帶來的索賠款，業(yè)主方有時(shí)會(huì)強(qiáng)勢(shì)地拖延支付或者拒絕支付。而這種情況下，不少國際工程合同甚至?xí)鞔_約定，就工程施工過程中發(fā)生的變更，總承包商需在工程結(jié)算時(shí)才可以向業(yè)主索賠。

為了保障自己利益，總承包商應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地延遲對(duì)分包付款。總承包商可以在分包合同中約定“背靠背”條款，對(duì)于工程變更的價(jià)款支付包括正常工程價(jià)款的支付，明確約定只有總承包商從業(yè)主方獲得付款時(shí)，總承包商才需對(duì)分包商進(jìn)行付款。這也有利于分包商積極提供變更索賠的現(xiàn)場(chǎng)資料，有利于總承包商進(jìn)行索賠。

3.5加強(qiáng)項(xiàng)目盡調(diào)，降低業(yè)主或政府強(qiáng)制分包風(fēng)險(xiǎn)

業(yè)主指定分包在我國是被禁止的，但在國際工程中業(yè)主指定分包商的現(xiàn)象卻非常普遍。一些業(yè)主與固定的專業(yè)分包有長期合作關(guān)系，在專業(yè)度較高的領(lǐng)域，更傾向于長期合作的專業(yè)分包公司。而部分國家也存在政府的強(qiáng)行規(guī)定，即對(duì)本國的分包商在工程項(xiàng)目的參與有一定的要求。例如在某中國總承包商在馬來西亞承接的某橋梁工程項(xiàng)目中，馬國的財(cái)政部要求該中國總承包商需雇傭當(dāng)?shù)毓疽苑职男问絽⑴c具體工程的實(shí)施，且參與金額不低于工程總合同額的30%。

作為總承包商，除非業(yè)主或政府指定的分包商明顯無法履行合同或不具備相應(yīng)施工能力，否則必須接受業(yè)主或政府定的指分包。在實(shí)際的工程項(xiàng)目實(shí)施過程中，此類指定分包商比較強(qiáng)勢(shì)較難管理，而總承包商一般又礙于業(yè)主或者政府難以終止合同。

如業(yè)主或政府指定的分包商存在不符合項(xiàng)目技術(shù)或施工要求的，總承包商應(yīng)以書面形式提出異議；同時(shí)對(duì)于指定分包項(xiàng)目，建議總承包商在總包合同中就工期及質(zhì)量違約設(shè)定一定的免責(zé)條款，即如因指定分包原因?qū)е鹿て谘诱`、費(fèi)用增加或質(zhì)量違約的，業(yè)主不得向總承包商索賠。

3.6重視分包項(xiàng)目管理，防范證據(jù)遺失風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)于分包數(shù)量較多的國際工程項(xiàng)目，做好分包商來往文件的整理歸檔工作也非常重要，往來文件包括付款憑證、來往郵件、分包商遞交的請(qǐng)款資料、會(huì)議紀(jì)要、材料交接單、驗(yàn)收確認(rèn)單等方方面面內(nèi)容。加之工程項(xiàng)目周期長，如果管理不善，一些日后可能成為解決工程項(xiàng)目糾紛和爭議的重要證據(jù)文件很容易被遺失，從而對(duì)該工程結(jié)算或索賠產(chǎn)生不利影響。

總承包商在現(xiàn)場(chǎng)的管理和監(jiān)督過程中，可以用文字、照片或者視頻的形式保留相關(guān)證據(jù)，尤其在分包商出現(xiàn)違反合同約定或出現(xiàn)工期、質(zhì)量違約情形時(shí)。通過固定相應(yīng)證據(jù)，保障總承包商在日后可能發(fā)生的爭議中占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位。

4　結(jié)語：國際工程分包管理，任重而道遠(yuǎn)

因國際工程項(xiàng)目所在國要求及法律政策各有不同，對(duì)于承包商而言情形更為復(fù)雜，風(fēng)險(xiǎn)也更加多變。識(shí)別分包風(fēng)險(xiǎn)并采取有效的事前預(yù)防及過程管理等，是降低總承包風(fēng)險(xiǎn)的重要舉措。

總承包商應(yīng)提高自身管理水平，秉承互利共贏的原則與分包商開展合作，在不斷的實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)問題、解決問題，以更好地實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)型升級(jí)與海外市場(chǎng)的開拓。

責(zé)任編輯：陳生庚