我國外商投資國家安全審查制度之完善——以立法及司法審查為切入點

方凌青

（安徽財經大學法學院，安徽蚌埠 233000）

我國外商投資國家安全審查制度之完善——以立法及司法審查為切入點

方凌青

（安徽財經大學法學院，安徽蚌埠 233000）

隨著自貿試驗區的不斷發展與擴大，權衡外資準入和國家安全之間的關系顯得尤為重要。目前，國家在自貿試驗區內試點實行準入前國民待遇加負面清單的外資管理模式。從國家對于外資的態度來看，應建立剛柔相濟的外資審查制度。然而，現行外資審查制度適用的法律基礎較為薄弱，對裁決不合理部分，如何進行救濟，無法可依。基于此，在兼顧吸引外資和國家安全的基礎上，根據相關國家安全審查制度的立法和實踐經驗，對我國的國家安全審查制度的立法進行進一步完善，救濟程序進行構建。如此，以完善的立法指導實踐。也為審查過程中出現的糾紛救濟提供法律基礎。

外資準入與國家安全；國家安全審查制度；救濟程序

DOI：10.13963/j.cnki.hhuxb.2016.04.026

一 引言

2007年8月30日我國頒布《反壟斷法》①，其中第31條對外資并購境內企業等相關情況進行國家安全審查。2011年2月3日國務院辦公廳發布了《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》，該《通知》的實施也標志著我國外資并購國家安全審查制度的建立。自此，學界紛紛展開研究，對外資并購國家安全審查制度進行構建和完善。

隨著我國市場經濟的發展，貿易自由化進一步擴大，外商投資行為不僅滿足于并購形式。目前，我國在自貿試驗區實行準入前國民待遇加負面清單的外資管理模式，這是我國改革行政審批制的大勢所趨。這便要求我國在外資審查上嚴格把關。

無疑，通過對國家安全審查制度的完善，能大大地提高外資準入的門檻，維護國家安全。然而審查制度一旦過于嚴苛，將對吸引外資造成不利的影響。雖然2015年4月國務院辦公廳發布了一項專門針對自貿試驗區的外商投資國家安全審查的試行辦法，也只是對外資并購通知的小修小補，審查的范圍進一步擴大。對外國投資者的界定，以及審查范圍和標準的界定都較為模糊。毋庸置疑，對外商投資者來說，這些籠統的界定極大地提高了其在華投資的不可預見性，使得外商投資較為謹慎。也許各國出于國家安全的考慮，對審查的范圍進行概念性闡述，刻意不清晰定義以加大本國的自由裁量權。倘若在這種界定不清晰情況下，再無完善的立法支撐以及較為公正的司法審查，這無疑更增加了外商投資的不確定性。

然而，到目前為止，只有在《中國（上海）自由貿易試驗區條例（草案）》（以下簡稱條例）第五十六條中提到行政復議②。該《條例》所提及的行政復議僅僅針對上海自貿試驗區，可行政復議涉及的范圍較窄。然而行政復議也只能適用于準入后，外商在自貿區內同管委會或市政府等機構發生的糾紛。準入前或安全審查過程中，對于行政裁決的不合理性，外商投資者無法通過訴訟程序進行救濟，從而形成了行政終局制的局面。這也是我國對于外商在華投資救濟制度上的一項重大缺失。

基于此，筆者認為，通過研究相關國家的安全審查制度，總結經驗，再研究我國現階段關于國家安全審查制度所包含的法律法規。就其不足之處，結合有關國家的立法實踐與我國的實際，進一步完善國家安全審查制度。對于審查過程中產生的糾紛，應提供相應的行政救濟，并逐步上升到司法層面。從而形成一個從立法到司法救濟都較為完善的國家安全審查制度。

二 我國外商投資國家安全審查制度的現狀及缺陷

（一）我國外商投資國家安全審查制度的現狀

目前，我國國家安全審查制度現行法律法規只有《反壟斷法》第31條中的規定及兩個配套條例③。《通知》中明確指出了安全審查的目的、范圍、并購的情況、審查的內容及程序。繼《通知》之后，2015年的《試行辦法》針對自貿試驗區對之做出補充，將審查的內容擴大。以下為《通知》與《試行辦法》對比簡表，筆者希望將兩者進行對比，能直

表1　《通知》《試行辦法》對比簡表

簡言之，我國現行的外商投資國家安全審查制度只有在《反壟斷法》中一個條款加上兩個行政規章里有所提及。

（二）我國外商投資國家安全審查制度的缺陷

由此可見，我國現行擁有的國家安全審查制度有內容較為完善的部分也有其不足之處。

首先，無論是《通知》或是《試行辦法》都是由國務院辦公廳發布的，其立法基礎十分薄弱，效力層級低。“我國安全審查制度本質上是一種市場準入制度，是行政許可的一種，而根據《行政許可法》，部門規章未上升到法律層級，一般不能設定行政許可，即便有國務院決定亦僅得維持臨時性的行政許可，需盡快提請人大立法，否則在合法性上存在瑕疵。”［1］再者，從表格中可以明顯看出，針對全國范圍的《通知》，只有在外商并購中才能發揮其作用；而在《試行辦法》中既包括外商投資也包括并購，然而該《試行辦法》卻只針對自貿試驗區。然而，對于司法審查的部分，兩者更是只字未提。因此，應針對不足，再借鑒他國經驗，對我國國家安全審查制度進行完善。

三 主要國家安全審查制度比較及借鑒

隨著經濟全球化和海外投資擴大化，各國都開始注意本國的國家安全。早在1975年美澳對外國投資有可能危害國家安全行為就開始采取相應的措施。當時美國福特總統建立外國投資委員會（簡稱CFIUS）。該機構旨在協助總統就外商投資損害美國國家安全的行為進行監督。1988年該機構就發揮了其應有的作用。2007年國會通過了《外國投資和國家安全法》，該法將國土安全和關鍵技術納入國家安全范圍內。［2］澳大利亞的國家安全審查制度通過1975年《澳大利亞收購與接管法》（FATA）④而建立。澳大利亞將審查標準分為兩部分：抽象標準和量化標準。其中抽象標準具體表現為控制規模與部門清單；而量化標準體現了權益大小即控股所占比例和數額價值。［3］美澳兩國均為較早建立國家安全審查制度的國家，經過長期的修補與完善，國家安全審查制度發展的都較為成熟，值得我國借鑒。

日本、法國和德國于20世紀末和21世紀初紛紛建立國家安全審查制度。通過相關立法進行規制。⑤日本對危害國家安全、公共秩序、公共安全、經濟平穩的外資企業進行審查。法國則規定在11個行業⑥中，準備獲得其控股權或特定部分股份的外國投資者應受到審查。德國認為收購德國企業或者獲得其25％以上的表決權的歐洲境外投資者應視為達到審查并購的門檻，應對其進行審查。值得注意的是，三國均規定外國投資者針對外資并購國家安全審查機構作出的決定不合理部分可以提起司法訴訟。［4］

加拿大為規范外國投資制定專門立法。然而2009年3月之前的立法并不包括基于國家安全原因對外國投資進行審查，但在實踐中卻以安全為由進行苛刻的審查。直到2009年3月其修訂案頒布之后，才創設對外資投資的國家安全審查程序。正因如此，也使得2004年我國五礦集團對加拿大諾蘭達公司的并購交易終止。［5］同樣，2008年加拿大以損害加拿大監測北極地區監測能力為由，阻止美國阿萊恩特技術系統公司（美國主要的軍火供應商）收購MDA太空技術部門。很明顯，美國阿萊恩特技術公司的收購，很大程度上會威脅加拿大的國家安全，然而在2008年尚未有明確的法律規定時，仍然會造成他國的不滿，影響自身的國際聲譽。

表2各國安全審查制度之對比表國家外國投資者界定審查機構審查日期分配審查標準可否司法審查安全審查制度代表立法美國任何外國國民、外國政府外國實體及其控制的任何實體［6］外國投資委員會（CFIUS）申請-審查（30天）；調查（45天）；總統15日內決定重要基礎設施+關鍵技術、國土安全事宜風險緩沖措施，不可上訴2007年《外國投資與國家安全法》澳大利亞一般規定，未明確界定投資審查委員會申報-初審（30天）；調查（90天）國家利益+競爭環境；抽象與量化標準同上75、89年《澳大利亞收購與接管法》日本一般規定，未明確界定金融部和商業部30天內未收到相關通知視為自動批準；若需要延長審查時間至4個月國家安全、公共秩序、公共安全、經濟平穩允許公開聽證；可提起行政復議；復議結果不服，可提起訴訟1949年《外匯與外貿法》及1991年修訂版法國一般規定，未明確界定經濟、金融與勞動部審查期為2個月，未完成視為批準；11個行業和3種并購⑦可向行政訴訟法院提起訴訟；違反歐共體條約的向歐盟法院提起訴訟2004年2004-1343號法律；《法國貨幣與金融法》德國非歐盟居民；歐洲境外投資者經濟與技術部收購公共之日3個月內初審；收到全部收購公告兩個月內復審公共政策與安全；25％以上表決權可啟動司法審查2008年《德國外國貿易與支付法》加拿大非加拿大居民非加拿大居民部長啟動審查45日；總督通知，調查45日；停止交易命令15日凈收益+國家安全最終決定免于聯邦法院司法審查；不得上訴《投資加拿大法》；《加拿大投資條例》；《投資國家安全審查條例》

綜上所述，各國的國家安全審查制度形式各異，如審查標準及門檻、審查時間、審查過程中的救濟問題，甚至在申報制度上都有所區別（如：美國實行自愿的申報制度；澳大利亞則自愿與強制相結合；德國則直接設置審查門檻）。但無論基于何種選擇而建立的制度，都是由本國經濟和社會發展現狀決定的。盡管在形式上各國做法存在差異，但唯一的出發點是兼顧國家安全和外資吸引，承認和允許跨國并購，鼓勵外資進入，是一個總體不變的趨勢。對于堅持“走出去”和“引進來”相結合的中國更是如此。因此，在對多個國家國家安全審查制度了解之后，應結合我國具體實際，揚長避短，以尋求外資準入和國家安全的平衡。

四 我國國家安全審查制度的完善

通過上述綜合比較，筆者認為為完善我國國家安全審查制度，首先要完善立法。 美澳兩國經過多年的立法完善，已經建立了較為成熟的國家安全審查制度，值得我國借鑒。

一項立法準備活動的內容，主要取決于該項立法的規模、效力等級、調整范圍、調整事項的重要程度。而從立法價值角度看，立法完善的目的在于使法進一步臻于科學化，這也正式立法奠定基礎的立法準備，是殊途同歸的［7］。然而，國家安全審查關乎國家政治、經濟、社會、文化生活，其重要程度可想而知。且《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出：“法律是治國之重器，良法是善治之前提。建設中國特色社會主義法制體系，必須堅持立法先行，發揮立法的引領和推動作用，抓住提高立法質量這個關鍵。”［8］因此，隨著對外開放的進一步擴大，完善我國國家安全審查制度立法，制定良法，顯得十分必要且迫在眉睫。

1.統一立法，擴大適用范圍；如上所述，目前我國只在《反壟斷法》第三十一條中對國家安全審查制度有所提及。且在該法中，對國家安全審查問題，程序論述不夠充分。在《通知》及《試行辦法》中比較具體的闡述的程序，然而立法基礎又較為薄弱。因此，應由全國人大統一立法，制定《外商投資國家安全審查法》。發揮人大在立法中的主導作用。將安全審查范圍延展為所有外國投資者的投資行為，并不僅僅限于并購。并將范圍擴大到全國，而不僅限于自貿區。在統一的立法指導下，進行國家安全審查。

2.行政法規作為補充，依法賦予地方立法權；在統一的立法指導下，各地區制定符合實際的行政法規，對細則進行約束。在全國人大能給予地方行政法規統一性指導的同時，地方又擁有足夠的裁量權，根據當地的特殊情況作出不同的限制。這不僅保障了其立法基礎，也加大了安全審查的靈活性。

其次，國家安全審查制度是一個較為強硬的制度，體現了極強的國家安全保護立場。而從我國的外資政策中可以看出，總體說來，我國堅持引進外資，并為此做了諸多方面的努力。因此針對這點，應制定剛柔相濟的安全審查制度。［9］且縱觀多個國家的安全審查制度，除了加拿大外，都制定了相對柔和的措施應對外資準入。而正因為加拿大較為嚴苛的審查制度，導致引進外資屢屢失敗。因此，筆者認為，首先，作為緩沖措施，應該允許外商投資者通過修改方案以達到準入標準，而且在對于行政裁決不合理部分，也需給予其啟動司法審查的權利。

1.在完善相關立法的前提下，允許行政復議。外商投資者在華投資具有區域性和特定性。對外商的審查不但與國家利益息息相關，同時也與地方利益緊密聯系。因此，首先我們應該給予地方足夠地裁量權。有學者認為：“一個國家在正常情況下，行政復議案件應當數 倍于行政訴訟案件，行政復議應當成為解決行政爭議的主渠道。”［10］行政復議現如今應該成為解決糾紛的一種主要方式。且行政復議具有“方便快捷、方式靈活、成本低廉”的優勢。而我國現行行政復議制度的優勢和功能，未能得到充分地發揮［11］。因此在國家安全審查這一層面上，應不遺余力地發揮其作用。通過行政復議，能有效地減少司法資源的浪費，同時也能達到預期目的。

2.對行政復議裁決不服，可以啟動司法審查，進入司法程序；行政復議具有“去司法化”的色彩，僅僅通過行政復議決定容易導致行政裁決的終局性。這顯然是不夠的。早在中國加入世貿組織以后，行政法學界就呼吁將《行政訴訟法》第12條第4項規定⑧改為可訴以應對入世承諾。漢密爾頓曾經說過“司法部門既無軍權，又無財權，不能支配社會的力量與財富，不能采取任何主動的行為 。［12］” 這種只通過說理來表達公正的方式使得司法程序更具有公正性，更能使人信服。而且，可以通過完善的立法指導司法判決，使得在外商啟動司法程序的時候，可以做到有法可依。

通過以上剛柔并濟的外商審查制度，不但能夠保障我國的國家安全，同時也更好地“說服”外國投資者對于我國停止其在華交易的行為。這樣一來，能維護我國在國際上的名譽，也彰顯了我國依法治國的大國風范。

3.新形態下的安全審查程序；在我國不斷深化改革開放及自貿試驗區不斷發展壯大的時代背景下，我國既是對外投資大國，又是吸引外資的大國。因此建立完善的安全審查制度以及如何應對外國對我國企業的安全審查都顯得至關重要。如前所述，通過行政復議和啟動司法程序，能最大限度的體現公平。而完善的立法也能保障我國國家安全。因此建立兼濟立法完善，行政復議和司法程序的啟動是國家安全審查制度的首選之舉。這不但將美澳與日本的國家安全審查制度進行有效的結合，也符合我國大舉推行依法治國的實際。而我國安全審查制度的不斷完善加之對外國安全審查制度的研究，又可更好地指導我國企業應對外國的安全審查。

而對我國安全審查制度程序的編排，應在我國已有的程序基礎之上，進行適當地補充和修改。然而兼顧效率與公平，應納入首選之列。以下為我國新形態下的國家安全審查制度程序⑨：

1.同之前規定一樣，外商投資安全審查的機制由外國投資者并購境內企業安全審查部際聯席會議（以下簡稱聯席會議）具體承擔。在聯席會議機制下，國家發展改革委、商務部根據外商投資涉及的領域，會同相關部門開展安全審查；2.外商投資者提交申請，對屬于安全審查范圍內的交易，商務部應在5個工作日內提請聯席會議進行審查；3.聯席會議對商務部提請安全審查的交易，聯席會議收到商務部提請安全審查的交易申請后，在5個工作日內，書面征求有關部門的意見。有關部門在收到書面征求意見函后，應在20個工作日內提出書面意見。如有關部門均認為并購交易不影響國家安全，則不再進行特別審查，由聯席會議在收到全部書面意見后5個工作日內提出審查意見，并書面通知商務部；4.如若發現外商投資可能對國家安全造成影響，需啟動特別審查。聯席會議自啟動特別審查程序之日起60個工作日內完成特別審查，或報請國務院決定；5.外國投資者對特別審查決定或國務院決定不服者，可提起行政復議，具體程序根據我國《行政復議法》進行；6.認為行政復議裁決不合理的，可啟動司法審查，進入訴訟程序，具體可依照我國《行政訴訟法》進行。

五 結語

為了以后的立法和司法實踐，兼顧吸引外資和國家安全，應建立良性的國家安全審查制度。而一個良性的制度需要立法基礎和司法救濟。因此，本文以立法和司法審查為切入點，旨在完善我國的國家安全審查制度。國家安全審查制度應擴大涉及面：不再只針對于全國范圍內的并購，或自貿試驗區內的外商投資，而是全國范圍的外商投資。從而使我國國家安全審查制度朝良性循環的方向發展。

注釋：

①《反壟斷法》第31條 對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。

②自由貿易試驗區實行相對集中行政復議制度。公民法人或者其他組織不服管委會、市人民政府工作部門及其駐區機構，浦東新區人民政府在自貿試驗區內做出的具體行政行為，行政復議申請由市人民政府受理；浦東新區人民政府工作部門在自貿試驗區內作出的具體行政行為，行政復議申請由浦東新區人民政府受理，重大、責任、疑難的行政復議案件，應當由行政復議委員會審議。

③2011年《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》（簡稱《通知》）和2015年的《自由貿易試驗外商投資國家安全審查試行辦法》（簡稱《試行辦法》）。

④FATA 自1975 年首次立法以來經歷過1976 年、1981 年、1989 年、2004 年、2008 年、2010 年六次修訂，其中以75年與89年為典型，后期是在此基礎上的修補。

⑤日本：1949年《外匯與外貿法》，1991年進行修改。法國：2004年2004-1343號法律，改革外國投資審查程序；2005年2005-1739號法令作為《法國貨幣和金融法》配套規定。德國：2008年《德國外國貿易與支付法》（AWG）修正案。

⑥1，博彩業；2，政府管制的保安護衛業；3，研發對恐怖份子可能使用生化攻擊手段的防護方法并制造相關物資的產業；4，竊聽、竊照及監聽器材產業；5，與信息系統或者產品安全有關的審核服務業；6，為關鍵的國有或私營公司提供信息系統或服務的產業；7，與軍民兩用的技術或項目的相關產業；8，提供密碼產品或服務的產業；9，有關私人保密信息的產業；10，生產、研發、銷售武器彈藥、可用于軍隊或戰爭爆炸物質或其他禁限材料的行業；11，與國防部有任何形式的合同或承包關系的企業所進行的可以軍民兩用的技術、項目或上述武器彈藥的研發生產銷售有關行業。

⑦ 1） 收購總部位于法國的公司的控制權；（ 2） 收購總部位于法國的公司的分支機構； （ 3） 收購公司總部位于法國的公司的1 /3 以上股本或者控制權。

⑧《行政訴訟法》第12條第4項規定：行政機關終局裁決的行政行為是不可訴的。

⑨根據我國《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》內容補充修改而來。

［1］漆彤.外資國家安全審查立法中的若干重要問題［J］.中國法律評論，2015（5）：79-85.

［2］See James K . Jackson，Foreign Investment，CFIUS，and Homeland Security： An Overview.［DB/OL］.http： //www. fas.org/sgp/crs/ homesec/RS22863.pdf.

［3］張慶麟，劉艷.澳大利亞外資并購國家安全審查制度的新發展［J］.法學評論，2012（4）：62-65.

［4］賀丹.企業海外并購的國家安全審查風險及法律對策［J］.法學論壇，2012（2）：48-54.

［5］加拿大：最早立法審查外資［N/OL］.廣州日報，2011-2-15（11）.

［6］潘媛媛，唐健.美國外國投資委員會國家安全審查的特點與最新趨勢［J］.國際經濟評論，2013（5）：131-139.

［7］張文顯主編.法理學［M］.北京：高等教育出版社.

［8］中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定［N/OL］.人民日報，2014-10-29（1）.http：//politics.people.com.cn/n/2014/ 1029/c1001-25926893.html

［9］宋曉燕.中國（上海）貿易實驗區的外資安全審查機制［J］.法學，2014（1）：20-27.

［1 0］甘藏春.關于行政復議基礎理論的幾點思考［J］.行政法學研究，2013 （2）：23-28.

［1 1］楊坤，朱恒順.行政復議的理念調整與制度完善——事關我國《行政復議法》及相關法律的重要修改［J］.法學評論，2014（4）：18-26.

［1 2］漢密爾頓.聯邦黨人文集［M］.北京：商務印書館，1980.

［責任編輯 張燦邦］

The Improvement of China's National Security Review on Foreign Investment System——From the Perspective of Legislation and Judicial Review

FANG Ling-qing
（Law School of An Hui University of Finance and Economics， Bangbu 23300， China）

With the development of pilot free trade zone， to make a balance between attracting foreign investment and assuring national security has become more and more important. Nowadays there exists vague definition in part of the China's national security review on foreign investment system which is in conformity with the management model of negative list. And it is weak in the foundation and application of law. What's more， as to how to make law remedy with the reasonable decision， it has no law to consult. Hence ，on the basis of balancing equity of foreign investment and national security， national security review system should be perfected in its legislation. Meanwhile， by referring to the advance system of foreign countries， measures should be taken to construct law remedy towards unfair dealing. With a better legislation， it will provide the basis of law for remedy in the process of reviewing.

Foreign investment and national security； National security review system； Process for remedy

D996

A

1008-9128（2016）04-0097-04

2015-08-17

方凌青（1992-），女，江西樂平人，碩士生，研究方向：國際法。觀地看出兩者之間的異同。