反壟斷法中“寬恕制度”的最優安排
——一個文獻綜述

戴蕓，張昕，包特

（1.中山大學嶺南學院，廣州，510275；2.瑞典皇家銀行研究部，Stockholm，SE-103 37；3.新加坡南洋理工大學人文與社會科學學院經濟系，新加坡，637332 ）

產業經濟

反壟斷法中“寬恕制度”的最優安排
——一個文獻綜述

戴蕓1，張昕2，包特3

（1.中山大學嶺南學院，廣州，510275；2.瑞典皇家銀行研究部，Stockholm，SE-103 37；3.新加坡南洋理工大學人文與社會科學學院經濟系，新加坡，637332 ）

“寬恕制度”（又稱“公司赦免條款”）是反壟斷法中用以鼓勵參與壟斷協議的企業主動坦白，并協助反壟斷機構破獲整個壟斷組織的一種赦免制度。在我國最新制定出臺的反壟斷法中也包含“寬恕制度”。本文通過對歐美“寬恕制度”最新的理論文獻和立法經驗進行綜述得出結論：我國應采用更接近于歐洲模式認定赦免范圍，即對前來告發壟斷組織的非主謀公司進行寬恕，但要根據是否在調查開始前告發、告發的順序、提供證據的數量和質量區別對待；可以考慮采用與壟斷利潤、是否屬再犯掛鉤的比例罰款，抑制長期壟斷組織或者多次締結壟斷組織的存在；在警惕“惡意誣告”的前提下，我國還可考慮發展對企業或者個人告發者進行正面獎金獎勵，以此合理地激勵壟斷組織成員主動自首，打擊甚至杜絕壟斷組織。

反壟斷法；寬恕制度；赦免；法和經濟學

一、引言

打擊壟斷組織，特別是壟斷組織操縱價格侵害消費者利益的行為，一直是各國反壟斷工作的核心，但在實踐中，由于壟斷行為的隱蔽性和偵查壟斷行為面臨的各種程序和技術上的困難，反壟斷機構常常難以僅依靠自身掌握的資源偵破全部的壟斷組織。歐美國家在長期的反壟斷工作中發現，如果能在調查過程中爭取一部分壟斷組織內部成員的協助，特別是非主導成員的坦白和協助調查，可以更好地獲取壟斷組織信息，有利于反壟斷機構更好地打擊壟斷，并在一定程度上瓦解壟斷組織內部相互的信任，對潛在壟斷組織的形成也起到一定的抑制作用。

“寬恕制度”（又稱“公司赦免政策”）是反壟斷法中用以鼓勵參與壟斷組織的企業（非主謀者）主動坦白，并協助反壟斷機構破獲整個壟斷組織的一種赦免制度。這種制度最先被美國1993年的反壟斷法修正案采用，后被歐盟的反壟斷法吸納。在歐美等發達國家，“寬恕制度”已經成為了反壟斷法的一個重要組成部分。它在鼓勵壟斷組織成員與調查方合作，打擊壟斷組織，抑制壟斷組織形成方面起到了重要的作用。根據美國司法部反壟斷司2000年的一份報告，“寬恕制度”更是“（通過鼓勵壟斷組織成員自首和指認其他成員）偵察和破獲了比所有研究經費、秘密竊聽和錄像，以及聯邦調查局調查加在一起更多的國際卡特爾組織（Hammond 2000）”。

伴隨著國內改革開放的進一步深化，法制建設逐步走向成熟，我國也開始重視在反壟斷領域的立法工作，相應出臺了《中華人民共和國反壟斷法》（中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議于2007年8月30日通過），并于2008年8月1日起正式施行。可喜的是，從我國出臺的《中華人民共和國反壟斷法》中，我們也看到有如下內容：“經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。”這說明我國的反壟斷工作在立法之時就吸收了歐美國家使用“寬恕制度”的相關經驗。

但此項法令如何具體執行，尚未有相關條例出臺。我們注意到，關于“寬恕制度”的最優立法和執行，也是西方經濟學和法學界最新興起的研究熱點。怎樣設計最優的激勵機制，在不損害法律公正性以及實施效力的前提下，更好地打擊壟斷組織，目前學術界仍有爭議，而基于中國國情下的經濟學分析幾乎更是空白，所以聯系我國情況對相關方面的文獻整理和分析，也必然有益于我國的反壟斷立法和執法工作，以及相關的經濟學、法學學術研究。

本文的內容安排如下：第二部分總結理論背景；第三部分總結對“寬恕制度”利弊的博弈論和試驗經濟學分析，第四部分是對美歐“寬恕制度”形式不同的利弊分析，第五部分是討論是否將赦免推廣成正的獎金，最后一部分是結論和政策建議。

二、理論背景

“寬恕制度”從研究范疇上來說，既屬于產業經濟學，也屬于法學和經濟學的范疇。從產業經濟學上說，它是有關反壟斷和規制的一個題目。從法和經濟學的角度，它是一個涉及“最優執法理論”（Optimal Enforcement Theory）的一個題目。

最優懲罰理論最先見于諾貝爾獎得主貝克爾（Becker，1968）的一篇文章，他在文中指出，如果社會對一項違法活動的調查和處罰成本都非常大，那么只以一定概率發現和處罰該活動反而有可能是有效率的。另一位諾貝爾獎得主斯蒂格勒（Stigler, 1970）接著發表一篇文章同意此觀點，并指出：實際當中，從悉數查處到按一定概率處罰的安排常常是通過對執法部門提供撥款約束實現的，例如對偵查和處罰交通超速和過量飲酒這樣的違法行為，提供較少且數額經常變動的撥款，來達到政策的靈活性。兩位諾獎得主的文章為將經濟分析引入立法和執法研究做出了開創性貢獻，但對于反壟斷的具體領域來說，這兩篇文章似乎還只能解釋為什么反壟斷執法部門常常面臨有限的資源約束，并沒有解釋“寬恕制度”為什么能在此基礎上起到一定的改善作用。

與“寬恕制度”密切相關的此領域文章當屬開普羅和夏威爾（Kaplow and Shavell, 1994）。該文章用簡明的模型說明了允許并對“自我揭發”（Self Reporting）行為進行從寬處罰的立法模式較不包含此選項的立法模式至少有兩大優點：（1）對于偵查和處罰成本較高的違法活動，允許自我匯報可以避免實行偵查和處罰的直接成本；（2）如果對違法活動的偵查和審判會以一定概率出錯，假設自我揭發大多是真實的，那么允許自我揭發就可以很大程度減少誤判帶來的社會成本①關于這方面的最新研究成果，還可見于Innes (1999）。。

但最優懲罰理論本身只能討論到允許違法者的“自我揭發”對社會的改進，對于反壟斷的立法和研究而言，更重要的是面對一個內部存在合作、背叛、承諾、威脅等多種互動的壟斷組織。“寬恕制度”所要處理的，也不僅是壟斷組織成員的自我坦白，還包括他們之間的相互揭發，因此我們還需要以博弈論為框架進行更為深入的研究，才能得到有關它的有效性的真正認識。

三、有關“寬恕制度”利弊的分析

（一）理論研究

關于“寬恕制度”利弊的理論分析主要是基于博弈論理論。莫塔和波羅（Motta and Polo，2003）利用一個多期博弈的子博弈完美均衡模型分析了現實中潛在的壟斷組織可能達成的三種均衡和反壟斷組織的最優策略。模型的基本假設是一個二階段多期重復博弈中，反壟斷機構事先決定是不是對告發自己組織的壟斷組織成員實行“寬恕制度”。

假設法律外在規定的罰款為F，由于“寬恕制度”，告發壟斷組織的公司只需交納一個較小的新罰款金額R(R≤F）。反壟斷機構將有限的資源用于兩種反壟斷工作：（1）偵查壟斷組織，以a的概率發現嫌疑公司。（2）對嫌疑公司開展進一步調查和審訊，以p的概率定罪。在每一期的博弈中，每個公司在第一階段決定是否勾結成壟斷組織以及當面臨調查時是否告發其他成員，然后反壟斷組織開始初步調查并以概率a發現該公司；然后第二階段開始，如果反壟斷機構沒有發現該公司，那么壟斷組織繼續維持到下一期，如果反壟斷機構調查到該公司，該公司可以選擇告發自己的組織或者不告發，如果告發，將確定支付罰款R；如果不告發，則有p的概率在下一期被定罪，定罪的公司支付沒有赦免的罰款F ，沒有被定罪的公司將被釋放，繼續進入之后的博弈。特別地，從現實出發，作者假設在接下來的兩期之內不會被反壟斷組織重新調查被判無罪的公司，因此，進入調查階段但沒有被定罪的壟斷組織可以在接下來的兩期內“安全”地獲得壟斷收益。

兩位作者主要研究的三種情況是：（1）公司不勾結（No Collusion, NC），在這種情況下，公司總是采取非合作定價，并獲得利潤ΠN。（2）公司勾結，并進行合作定價。在這種情況下，如果它們形成的壟斷組織不被發現，它們會獲得利潤ΠM,ΠM>ΠN。只要沒有公司單方面偏離這個合作，壟斷組織將持續生存。如果有一方偏離合作行為，或者在反壟斷組織開始調查時選擇告發（Collusion and Reveal, CR），那么壟斷組織終止，公司將在接下來的時期里永遠采取非合作定價，并獲得較低利潤ΠN。（3）公司勾結，在調查開始時選擇不告發（Collusion and Not Reveal, CNR）。在這種情況下，公司僅僅在被反壟斷組織發現并定罪的情況下，在定罪當期支付罰款并被迫采取非合作定價，從被罰款的下一期開始，壟斷組織將繼續重新存在并采取合作定價，公司繼續獲得壟斷利潤ΠM。如果反壟斷組織調查一個公司但沒有發現足夠證據定罪，壟斷組織成員不但繼續獲得壟斷利潤，而且在兩期內不會再次遭到調查。

公司將按照自己的預期收益選擇其中一種策略。如果我們用V表示一種策略在無限期的折現收益，那么勾結－告發策略的收益是：

從這個公式可以看出，勾結－告發策略的收益相對簡單，即如果反壟斷機構沒有調查該組織，則該組織成員一律獲得壟斷利潤；而一旦調查開始，組織則由于告發而一定被定罪。告發的成員獲得非合作定價的利潤ΠN，并支付罰款R。而勾結－不告發策略的收益函數是：

從這個公式可以看出，如果所有壟斷組織成員都在調查開始時選擇不告發，那么組織在接下來一期會以概率p被定罪。如果被定罪，成員將獲得非合作定價的利潤，并且支付全額罰款。如果沒有被定罪，它們繼續維持壟斷，并且獲得壟斷利潤直到有公司偏離。

比較這兩個收益函數，我們容易發現，當告發獲得的罰款減免越大，并且反壟斷機構開始調查以后定罪的可能性p越大的時候，勾結－告發策略對于企業的相對吸引力越大。反之，企業則更傾向于勾結－不告發策略。

從直覺上就可以判斷，假如壟斷是有害的，為嫌疑公司定罪又需要額外的成本，那么作為反壟斷機構或社會最希望看到的是NC出現，而最不希望看到的是CNR。兩位作者在模型中主要考慮反壟斷機構面臨的如下權衡：若實行“寬恕制度”，好處是公司在被調查時候會更容易選擇告發，但壞處是因為公司知道在事后只要告發就可以獲得較低的罰款，則會在事先更容易選擇勾結。因此很難直接判斷“寬恕制度”到底是好處大還是壞處大，需要從反壟斷機構面臨的實際資源約束，即實際發現概率a和定罪概率p的能力分情況討論。

作者得到的主要結論是：如果執法機構發現和定罪的能力都很強（a和p都很大），那么本來就不會有很多企業采取CNR，這個時候企業主要是在CR和NC之間做選擇，執法機構不實行“寬恕制度”，促使更多企業采取NC就是較好的選擇；如果執法機構調查和定罪的能力都有限，那么最好實行“寬恕制度”避免企業采取CNR策略，同時也可以節省定罪成本，將有限的資源多用到提高發現和定罪概率上去。

以上的結果是基于“執法機構每年有充足的資源辦理任意多數量的案件”的假設基礎上的，在一篇最新的文獻里，哈靈頓和張（Harrington and Chang, 2015）放松了這一假設，討論了當反壟斷執法機構面臨資源約束情況下寬恕制度的利弊。在美國和很多其他發達國家中，執法機構通常都只擁有有限的人力物力可用于執法調查，因此，可以認為執法機構一年可以處理的案件總數是一定的。在這篇最新文獻里，作者討論了在這種情況下，引入寬恕制度是否可能帶來“擠出”（crowd out）效應，即如果寬恕制度吸引前來自首的壟斷組織參與者過多，會不會使得執法機構只顧忙于處理自首者，忽視了“自動出擊”打擊不自首的壟斷組織，使得反壟斷效果變差，壟斷組織更為猖獗。文章的博弈論框架大體類似于莫塔和波羅（2003），主要的創新是定義了一個“壟斷率”，即假設企業總數是一定的，那么壟斷率越高，則壟斷組織數量越多。壟斷率C是在執法機構總的定罪概率σ（類似于莫塔和波羅文中的調查概率和定罪概率相乘，即ap）的函數。同時，定罪概率取決于執法機構每年面臨的適用及不使用寬恕制度的案件的數量和比例，而這兩者也取決于壟斷率C。這樣，整個行業均衡時的壟斷率和定罪概率就可以通過不動點定律進行求解。

文章的結論是，擠出效應可能是存在的。因為相比不適用寬恕制度的案件，適用寬恕制度的案件總是更容易偵破，所以如果執法機構追求破案數量，那么他們一定總是更愿意優先處理適用寬恕制度的案件。在一定時間里，如果適用寬恕制度的案件太多，并且其中大量壟斷組織成員都主動前來投案，那么就有可能占用掉執法機構所有的辦法資源，使得他們無力處理不適用寬恕制度的案件。但另一方面，如果壟斷組織會自發產生和解散，那么主動自首的壟斷組織成員通常更可能來自本來就瀕臨自然消亡的壟斷組織。在這種情況下，如果執法機構把有限的資源都投入辦理適用寬恕制度的案件，反而會使處于活躍狀態（而非瀕臨消亡）的壟斷組織面臨的被打擊概率降低，使企業更有動機形成活躍的壟斷組織。

為了更好衡量寬恕制度的有效性，作者推導出了寬恕制度利大于弊的充分條件：（1）寬恕制度節省的成本足夠低，在這種情況下，執法機構處理適用寬恕制度的案件的成本本來就很低，所以也不容易“擠出”辦理的不適用寬恕制度案件數量。（2）壟斷組織被自然發現的概率足夠低，在這種情況下，執法機構主動出擊發現不適用寬恕條款的案件的機會也是不大的，所以不如守株待兔，等待壟斷組織成員自首。

（二）實證及實驗證據

關于寬恕制度有效性的證據包括實證證據和實驗證據。總體來說，這些證據關注的問題主要集中于三方面：第一，寬恕制度是否發現了更多的壟斷組織；第二，寬恕制度是否減少了新生的壟斷組織數量；第三，寬恕制度是否使得壟斷組織的平均生存周期更短。

在實證研究方面，米勒（Miller，2009）首先建立了一個動態模型，預測如果寬恕制度是有效的，那么在寬恕制度實行以后，被發現的壟斷組織數量應該先增加，后減少。先增加是因為寬恕制度增加了壟斷組織被發現的可能，后減少的原因是總的壟斷組織數量減少了，所以被發現的數量自然減少。他通過檢驗1985年2月到2005年2月之間的美國反壟斷數據，發現實證數據基本符合他的理論預期②其中，美國在1993年8月引入了現行的比較完備的寬恕制度。。

布蘭尼（Brenner，2009）利用歐洲反壟斷數據發現，歐洲的寬恕制度對于減少或阻止壟斷組織的形成似乎沒有什么作用。但從信息層面，寬恕制度大大節省了辦案成本，主要體現在辦案時間相比沒有寬恕制度的案件平均要少一年半。同時，寬恕制度案件的平均罰款大大高于不適用寬恕制度的案件，作者認為主要原因應該是寬恕制度帶來的自首大大增加了執法機構掌握的信息量和證據量。

由于壟斷組織在現實生活中是非法的，所以很多關于壟斷組織的數據都不能直接獲得（比如，市場上活躍的壟斷組織數量是很難確切知道的，我們只能直接觀察到被破獲的壟斷組織數量），實證研究也只能對不能直接觀察的數據進行各種假設。在這種情況下，實驗室實驗就具有一定的先天優勢，因為在實驗室里，實驗者可以準確知曉和控制各種變量的值，從而做出直接和有效的因果分析。

亨魯本和蘇特凡特（Hinloopen and Soetevent, 2008）用一個簡單的實驗框架③嚴格來說，這個框架最早來自于Apesteguia et al. （2007）。研究了寬恕制度的有效性：在一個三人伯特蘭寡頭市場里，每個受試者扮演一個企業。在每一個時期里，企業需要提交一個對于產品的在100到110之間的定價。只有出價最低的人才能賣出產品并獲得利潤，利潤函數是(p-100)/L, 其中100是產品的成本，而(p-100)/L是出價最低的企業數量。這個市場的非合作納什均衡是所有人都出價100，并且沒有人獲利。所以企業有強烈的動機進行價格共謀。在實驗中，每一期開始時有一個交流階段，三個受試者同時決定是否要按下交流按鈕。只有當同一市場的三人都按下按鈕，交流屏幕才會開啟，此時三個企業被認為是形成了壟斷組織。交流持續一分鐘，在這一分鐘里，受試者只能以限定內容的消息交流彼此希望達成一致的價格。交流結束后，每個企業各自提交自己實際的定價。這個定價是私人信息，其他企業并不能看到。價格提交結束后，每個參加壟斷組織的企業決定是否告發自己的組織。如果決定告發，則這個組織接下來一定被破獲。每個沒有告發的參與者會承擔一個相當于當期銷售收入10%的罰款。即，如果三個企業都提交價格106，那么罰款就是10%×106=10.6。這個時候沒有告發的企業就會受到(106-100）/3-10.6= -8.6的凈損失。如果沒有企業告發，則壟斷組織接下來以15%的外生概率偵破這個組織并向每個成員收取銷售收入的10%作為罰款。實驗共采用了四個實驗處理組：（1）基準組，企業只能競價但不能交流，因而不能形成勾結；（2）交流組，企業可以通過交流形成壟斷組織，但不會被偵破和懲罰；（3）反壟斷組，企業可以形成壟斷組織，市場上存在反壟斷機構，以15%的外生概率破獲壟斷組織，但壟斷組織成員不能告發彼此；（4）寬恕制度組，企業可以形成壟斷組織，壟斷組織成員可以通過告發自己的組織獲得罰款減免，如果沒有人告發，則壟斷組織以15%的外生概率破獲壟斷組織并罰款。

實驗結果表明，前三個實驗組的價格動態都相差不大，只有寬恕制度組的市場價格顯著低于其他所有組。“寬恕制度”不但可以取得更高的破案率，而且可以相對于同樣的罰款上限更有效地抑制壟斷組織的產生，降低壟斷組織的定價，并縮短壟斷組織存在的平均周期。兩位作者對此提出的解釋是只要好好利用對先來和后來者的區別對待④對于對先來者和后來者區別對待的理論分析，可見于Harrington (2008）。，就可以讓潛在的壟斷企業的相互不信任變得非常強烈，足以抵消預期罰款金額下降帶來的更多的合作剩余。

畢古尼等（Bigoni et al., 2012, 2015）用一個類似的伯特蘭寡頭市場實驗進一步發現，相比沒有寬恕制度的反壟斷，寬恕制度下的反壟斷不但減少了新生壟斷組織的數量，而且使得生存下來的壟斷組織的定價更低，造成的社會損失更少。同時，他們發現寬恕制度可以摧毀壟斷組織成員之間信任的直接證據：在一個實驗組里，他們令壟斷組織在沒有成員自首或告發情況下被發現的概率為0，但成員依然可以告發自己的組織。這個實驗組就相當于亨魯本和蘇特凡特實驗里的交流組增加了告發功能。而在這個實驗組里，壟斷組織成員在不相互告發的情況下根本不會被執法機構罰款，但作者發現，成員們依然會相互告發，而且市場上壟斷組織的總數也大大小于成員不能相互告發的實驗組。

四、美國和歐洲“寬恕制度”的比較

“寬恕制度”的有效性非常強烈地依賴政策的細節和與其他反壟斷法條款的共同作用，因此，要更好地了解寬恕制度的有效性和應用條件，對現有的寬恕制度，特別是歐美發達國家立法細節的相同與不同之處的討論就顯得格外重要。根據菲斯和瓦澤爾（Feess and Walzl, 2003），美國和歐洲的“寬恕制度”的主要不同體現在：（1）在美國，第一個前來匯報的公司通常得到完全赦免，但在歐洲，即使第一個前來匯報的公司也通常只得到部分赦免；（2）美國的“寬恕制度”要求自首的公司提供完全的合作，但獲得赦免的條件本身不包含對自首公司提供證據的數和量的要求，但歐洲對公司的赦免會嚴格根據公司提供證據的數和量來決定；（3）美國的“寬恕制度”不給第一家之外的任何公司任何赦免，而歐洲會視提供證據的數和量來給與隨后前來自首的公司一定的從寬；（4）在美國的“寬恕制度”下，公司在反壟斷組織開始調查以后依然有機會獲得全額豁免，但在歐洲，反壟斷機構開始調查后前來自首的公司最多獲得50%的赦免。

兩位作者通過在“最優執行”博弈中加入自首公司擁有證據多少的“不對稱信息”模型分析指出：（1）由于事先不知道第一個前來招供的公司到底能提供多少證據，所以美國式的自動全部赦免政策似乎不如歐洲模式；（2）雖然從直覺上考慮，歐洲式的根據提供證據數量決定赦免的模式應該更有效，但考慮到這樣會讓公司預期到坦白的結果變糟而不來自首，從而降低每個公司被調查到的幾率，那么結果可能是比美國更好，也可能是比美國更差；（3）如果調查總是需要成本的，那么對自首者的鼓勵總是越多越好，所以歐洲模式在給予除第一家公司以外公司赦免的政策應該優于美國模式；（4）如果能提供證據較少的公司在調查開始之前自首和之后自首都面臨幾乎相同的罰款⑤根據作者的假設，證據的多少不僅決定得到赦免的程度，更決定被成功定罪和處罰的可能。也就是說，擁有更多的證據會首先讓公司一定面臨更大的被定罪的危險，然后才是在坦白的情況下獲得赦免的可能。，那么根據不對稱信息下常用的“激勵相容條件（Incentive Compatible Constraint）”，我們就應該給與掌握證據較多的公司之前和之后差別對待來激勵它們在調查開始前來自首。因此，歐洲式的50%上限應優于美國。

但無論在美國還是歐洲，反壟斷機構的“寬恕制度”政策都明確規定不給予脅迫其他公司參與壟斷組織的公司或壟斷組織的發起者和主謀提供赦免。這可能是因為如果將赦免應用到壟斷組織的主謀身上，就很可能讓處罰和赦免本身淪為這些企業“綁架”其他企業參加壟斷組織的工具。

巴塞羅希和斯帕格諾羅（Buccirossi and Spagnolo，2006）用一個簡單的二階段博弈證明了“寬恕制度”可能讓原本不能達成的非法交易產生。原文用一個企業行賄的模型說明了：假如非法交易有行動先后但沒有外在執行機構，那么企業先行賄但不能保證受賄者收到好處以后會替他辦事的交易就不能發生。但如果法律給與第一個告發所參與的非法交易的人赦免，那么企業就可以利用行賄的證據威脅受賄者在受賄之后必須為自己服務。這個模型如果稍加擴展，也可以適用于分析壟斷組織的寡頭模型，即：假如企業面臨的是類似伯川德模型的價格競爭（Bertrand Competition）的市場，壟斷組織的發起者須先于其他成員提價，那么在沒有赦免的情況下，壟斷組織的發起者不能確定自己提價后其他成員會不會跟著提價，就很難形成勾結。但如果有了赦免制度，那么壟斷組織的發起者就可以利用自己手中的證據要挾其他成員一起提價，這樣，赦免制度就不但起不到抑制壟斷的作用，反而增加了業已達成的壟斷組織的穩定性。

除了寬恕制度本身的不同，歐美反壟斷立法的不同可能也會對寬恕制度的效果造成影響。比如布蘭尼（Brenner，2009）提到：在美國，建立壟斷機構可以被認定為惡性犯罪，并且使得相關經理人入獄，但在歐洲，組織壟斷機構通常只判不會入獄的輕微罪名。這種情況下，美國的寬恕制度對于企業經理人的吸引力就大大高于歐洲寬恕制度（美國可能是入獄十年和不入獄的區別，歐洲只是企業罰款數量的不同）。這也可能解釋了為什么歐洲的寬恕制度對于阻止壟斷組織形成不及美國有效。

五、一個擴展：是僅僅赦免，還是允許直接獎勵？

奧伯特、瑞和卡瓦斯科（Aubert，Rey and Kovacic，2006）三位作者將對“寬恕制度”的討論系統擴展到對主動告發者的獎勵。⑥類似的對給予告發者獎金的討論也見于Brisset and Thomas (2004），但Aubert et. al.的討論顯然更加詳細，包括了對輪流告發的討論和對誣告的預防，而本文作者僅采用后者為例。三位作者首先區別了三種不同形式的壟斷和相關的博弈論分析方法：（1）具有可執行合約（Enforceable Agreements）的壟斷，即壟斷組織有自身的（不依靠法庭）執行能力，執行的方式可能是通過長期關系形成的“關系合約”，這方面的文獻可以參見拉豐和馬蒂莫（Laffont and Martimont，1997, 2000）；（2）默契達成的壟斷（Tacit Collusion），這種方法主要是把壟斷組織看成一個無限期重復博弈，按照博弈論里的“無名氏定理”（Folk Theorem），無限期的非合作博弈從理論上可以產生任何包括合作的結果，所以在這種情況下，如果壟斷出現，它則是每個公司按照自身利益最大化，不經過任何協商而達成的自發均衡。（3）交流（但并不締約）的壟斷（Collusion with Communication），也是作者采用的分析框架，在這種情況下，由于產品和市場的多變，公司會非常需要彼此信息的溝通，并在一些時候達成協議，但由于沒有外在的執行措施，這些協議事實上只是作為一種參考。這是一種介于（1）和（2）之間的情況，即公司事實上沒有達成有約束力的協議，但由于交流本身可能是壟斷活動的重要媒介，也是可以用來指控它們的證據，所以對其中的成員攜帶證據來告發的研究就具有特別的意義。

三位作者對壟斷組織博弈的基本假設依然大部分采用了“默契壟斷”的形式，即公司若不參與壟斷，則獲得競爭利潤πC，若參與壟斷組織并保持合作，則獲得壟斷利潤πM，壟斷組織采用“觸發均衡”（Trigger Strategy Equilibrium）⑦關于觸發策略，可參見Friedman (1971）。，即一旦一方背叛，背叛的一方在當期可以獲得比πM更高的收益πD，對方利益受損，獲得。每一期博弈分為三個階段：（1）公司決定是否交流。（2）如果公司決定不交流，那么它們自動進入競爭策略，各自獲得πC；如果公司決定交流，那么交流的內容會成為壟斷的證據，公司可以決定對壟斷協議進行合作，背叛或是攜證據告發。（3）如果有告發，壟斷組織被100%偵破；如果沒有，反壟斷機構開始調查，以ρ的幾率偵破壟斷組織。被破獲的壟斷組織將被罰款F，在沒有成員告發的情況下，壟斷組織對自己受到罰款的預期金額是ρF。為了讓罰款有效威懾犯罪，反壟斷機構設置罰款金額應大于壟斷組織當期壟斷的凈收益，即F>πM-πC。但因為在實際中，壟斷一直存在，那么可能的原因應該是偵破的幾率不高，使得壟斷組織對自己受到罰款的預期小于壟斷的收益，即ρF＜πM-πC。這樣，壟斷組織通過相互合作，每期獲得合作剩余πM-ρF-πC。

在這樣的假設下，如果要讓有“寬恕制度”比沒有“寬恕制度”更有效，需要兩個條件：（1）加入“寬恕制度”之前，現有的罰款和偵破概率讓壟斷組織覺得維持合作壟斷的均衡比互相背叛更有利；（2）加入“寬恕制度”之后，經過減免的罰款f讓壟斷組織成員覺得背叛其組織并同時告發其組織比相互合作更有利。這種情況成立的條件是：（1）在無“寬恕制度”的情況下，一期背叛的好處小于以δ為貼現因子的，在無“寬恕制度”條件下的無限期合作的合作剩余的現值；（2）無限期合作剩余的現值小于在有“寬恕制度”時一期背叛的好處πD-πM+ρF-f。作者認為這種情況出現的可能性是很小的，因為只有罰款的預期ρF很大的時候，寬恕制度的好處才相對明顯，但很大的預期罰款本身已使得壟斷組織維持合作無利可圖，因而在沒有直接的獎金獎勵（可以認為是f為負的寬恕制度）的條件下，“寬恕制度”對抑制壟斷組織出現的作用微乎其微⑧類似的結論可見于Hinloopen (2002）用數值模擬帶入博弈論模型得到的結論：歐洲對壟斷企業的罰款上限本來就不夠高，所以寬容政策帶來的罰款“節約”可忽略不計，對企業沒有激勵作用。以及Hinloopen(2003）用動態博弈帶入數值得到的類似結果：寬容法則的有效性隨原罰款的上升和赦免部分占原罰款份額的上升而上升。。

但要實行直接的獎金獎勵，就不能不考慮到反壟斷機構本來已經有限的資金約束問題。對此兩位作者提出的解決方案是：不妨從對壟斷組織的罰款中拿出一部分來獎勵其中的告密者。同時，這種獎勵告密者特別是第一個告密者的政策會極大地破壞壟斷組織成員間的信任，讓壟斷組織更不容易維持。

當然，這種政策也會面臨壟斷組織會不會用“輪流告發”的方式交替獲得赦免，從而減少相互合作帶來的罰款預期，變成了壟斷組織“可利用的寬恕制度”（Exploitable Leniency Program）。三位作者對此的解釋是由于政府會對曾經勾結壟斷過的企業留下記錄，并作為以后重點防控的對象，所以壟斷組織一旦被查處，以后重新形成的可能性也會大大降低。特別是有過告密或被告密的經驗，企業都會對自己的行為更加小心。

這里本文作者還可以提出另一種解決方案，即：為了防止企業相互勾結，用輪流告發的方式減少罰款的總額，反壟斷機構大可以采用其他法律中常見的輕罰初犯、重罰重犯的處罰政策，譬如對第二次被查處的企業不但處以雙倍罰款，并且將告密者赦免百分比的上限減半，都可以大大降低輪流告發在現實中的可能性。

另外，三位作者還建議將這種可能的對公司的獎勵機制推廣到雇員個人。他們對此的理由是，如果雇員可以通過告發公司獲得很大的獎金⑨這通常是可行的，因為即使先是生活中員工會因為告發公司而面臨在同一個行業里再也找不到工作，但對壟斷企業的罰款通常是員工個人收入的成百上千倍，因此將其中的一部分分給員工也會讓他獲得足夠的激勵和補償。，那么公司要相互壟斷，實行勾結時，就不得不“賄賂”員工，這樣壟斷活動就變得非常昂貴，公司也容易失去參加的興趣。

當然，三位作者最后還討論了正面獎勵被濫用的可能，如員工為了獎金而誣告自己的公司，或者就一項新技術進行正常合作的公司為了打擊對手，將交流的證據用來證明對手試圖勾結或壟斷，以及公司害怕雇員將自己壟斷的證據揭發出去而不敢解雇知情的雇員等等。但作者認為通常來說，只要為誣告訂立一個足夠高的懲罰水平，確保誠實的告發者依然不被打擊，從而誣告者不敢誣告，誣告的危險基本可以排除。而雇員掌握證據本身有利于證據的保存，這樣就增大了反壟斷機構介入調查時找到證據的可能性。所以無論從任何一個角度說，獎金激勵制度的存在可以大大提高證據被保存的可能性，也就提高了反壟斷機構破案的可能，這對打擊和威懾壟斷組織都是非常有幫助的。

六、結論

綜上所述，歐美的立法經驗和相關學術研究給我國的主要啟示有：

（1）在利用得當的情況下，“寬恕制度”確實是打擊壟斷組織，并且從根本上瓦解壟斷組織產生的基礎的有力武器。我國進行反壟斷立法時將其吸收進來具有非常大的積極意義，并應在未來制定反壟斷法實施條例時進行更為細致的審慎研究。

（2）在壟斷組織成員獲得赦免的資格認定上，我們似乎應以歐洲式按前來自首成員提供證據的數量和質量為主要依據，并采納一部分美國“自動滿足”模式“避免不確定性”的思想。既用明確的規定起到“承諾-聲譽”效應的鼓勵作用，又避免“自動滿足”帶來的事后激勵不足的缺陷。另外，我們應主要參考歐洲模式，以“就事論事”的原則處理每個前來自首的違法公司，而不用美國“勝者通吃”⑩此處的“勝者通吃”指美國模式中，只給第一個前來匯報的公司完全赦免，而在那之后匯報的公司不給予赦免。模式，以鼓勵更多的違法公司前來自首。

（3）在赦免的額度上，我們應主要采納歐洲模式，采取有彈性的范圍性赦免，并且對調查后和調查前前來自首的公司加以區別對待，來鼓勵更多公司在調查前前來自首，而不是消極等待觀望。

（4）我們應采納歐美立法中不給予發起者和主謀赦免的立法思想，避免“寬恕制度”成為某些壟斷組織主導者控制脅迫其他成員的“人質”。

（5）為使“寬恕制度”的激勵作用得到更好的發揮，我們似乎還可以在反壟斷處罰的實施辦法里，用按壟斷利潤或社會損失的比例罰款的方式代替現有的固定金額罰款，這樣，企業的預期罰款金額將隨時間而增加，在赦免比例固定的情況下，早自首比晚自首面臨較小的罰款，從而鼓勵潛在的自首者盡早前來報告。

（6）為了避免企業用輪流報告的方式降低處罰，并增加壟斷組織的穩定性，反壟斷組織可研究制定對初犯和再犯不同的處罰上限和實行“寬恕制度”的赦免上限，從而斷絕被打擊壟斷組織重新組合、卷土重來的可能。

（7）在充分謹慎的前提下，可考慮發展對企業或者個人告發者的正面獎金獎勵，獎金的來源應該是對參與壟斷但沒有坦白和揭發的企業的罰款，但對為了獎金或排擠競爭對手惡意誣告的企業和個人，應按照刑法等相關法律予以追究。

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〔執行編輯：周冬〕

The Optimal Design of “Leniency Program” in Antitrust Law: A Survey of Literature

DAI Yun, ZHANG Xin, BAO Te
（Sun Yat-Sen University，Guangzhou，510275，China；Sveriges Riksbank，Stockholm SE 10337，Sweden；Nanyang Technological University，Singapore，637332）

“Leniency Program” （or “Corporate Amnesty Program”） is an amnesty mechanism in Antitrust Law to encourage frms in cartel agreement to report their wrongdoing and help the antitrust organization to break the cartel. The latest China's legislation of Antitrust Law also takes into some essence of Leniency Program. This paper concludes by surveying the latest theoretical literature and legislation experience from US and European countries that: it is advisable for China to take the selection criteria similar to those in European countries，meaning to give leniency to non-originating frms in the cartel according to if it reports before or after the investigation begins，and its ranking in the “running to report”. We may also consider setting fnes according to the monopoly proft and if the wrongdoer commits for the frst time，and introduce bonus to frm and individual informant if enough caution is taken against false report，to make it more powerful incentive scheme to break and deter cartels.

JEL Classifcation K21，L41，L44

DF41

A

2095-7572（2016）04-0005-11

2016-03-25

戴蕓，女，鹿特丹大學金融學博士，中山大學嶺南學院金融系助理教授；張昕，男，阿姆斯特丹自由大學經濟學博士，瑞典皇家銀行（央行）貨幣政策研究部經濟學家；包特，男，阿姆斯特丹大學經濟學博士，新加坡南洋理工大學人文與社會科學學院經濟系助理教授。