PPP項(xiàng)目土地使用權(quán)的法律問題研究

趙國

[摘要]土地使用權(quán)作為重要資產(chǎn)，對項(xiàng)目融資、運(yùn)營等均有重大影響。如何既能更好推動項(xiàng)目落地，又能切實(shí)有效發(fā)揮土地資產(chǎn)價(jià)值，是本文研究重點(diǎn)。PPP項(xiàng)目普遍存在著項(xiàng)目中標(biāo)主體與土地出讓競得主體不一致、土地抵押融資受限等問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)PPP項(xiàng)目的公益性進(jìn)行區(qū)分，對純公益性項(xiàng)目的土地使用權(quán)可以繼續(xù)劃撥，對有穩(wěn)定收益的可以按照市場競爭機(jī)制，將土地使用權(quán)招拍掛與項(xiàng)目招投標(biāo)聯(lián)合于一體進(jìn)行，以此來解決土地使用權(quán)中標(biāo)主體與項(xiàng)目中標(biāo)主體不一致的癥結(jié)。

[關(guān)鍵詞]公私合作 劃撥 土地使用權(quán) 出讓

PPP與傳統(tǒng)政府融資有很大不同，在PPP項(xiàng)目中，政府與社會資本的合作貫穿項(xiàng)目始終，涵蓋了項(xiàng)目建設(shè)、管理運(yùn)營、移交退出等，是全方位合作，而非僅僅局限于項(xiàng)目融資環(huán)節(jié)。

一、PPP項(xiàng)目土地使用權(quán)存在的問題

（一）劃撥土地使用權(quán)的問題

對于劃撥土地，具有無償使用、無使用期限、不能自由流動等特點(diǎn)，除個(gè)別情況需要支付前期土地征收拆遷成本外也基本上為無償取得。根據(jù)土地管理法及劃撥用地目錄可知，列入劃撥范疇的均為政府機(jī)關(guān)和基礎(chǔ)設(shè)施等公益性建設(shè)用地，這也與傳統(tǒng)上公益性產(chǎn)品皆為政府承擔(dān)的實(shí)際相一致，目前劃撥土地使用方多為國有企事業(yè)單位。當(dāng)前許多地方政府比較常見的是采用劃撥方式為PPP項(xiàng)目提供用地，將土地使用權(quán)劃歸到政府方或其他授權(quán)方名下，然后由其交付至項(xiàng)目公司無償使用，無論是權(quán)利主體還是項(xiàng)目公司均無處分權(quán)。PPP項(xiàng)目并非由政府獨(dú)資，而是由以前的單純的靠財(cái)政撥款扶持的公益性單位轉(zhuǎn)變?yōu)楣胶献鞯暮腺Y盈利法人實(shí)體。繼續(xù)沿用傳統(tǒng)的劃撥途徑，劃撥土地所帶來的土地成本及收益如何計(jì)算，難免會出現(xiàn)公私不清，國有資產(chǎn)流失的問題。

（二）抵押融資的問題

土地使用權(quán)為公司最重要的資產(chǎn)之一，土地使用權(quán)抵押或以土地使用權(quán)作為擔(dān)保、增信工具等為項(xiàng)目公司融資的重要方式。但實(shí)際中利用土地使用權(quán)進(jìn)行融資尚有不少的阻礙。首先項(xiàng)目公司不享有土地產(chǎn)權(quán)，利用土地使用權(quán)進(jìn)行抵押融資須事先取得政府方的同意。其次是土地作值問題。因是公益性用地性質(zhì)，資產(chǎn)估值較低，對于通過劃撥方式取得的土地，在估值作價(jià)時(shí)更需要提前扣除相當(dāng)于出讓金的份額，該部分的資產(chǎn)價(jià)值更低。銀行等金融機(jī)構(gòu)也更偏好于商務(wù)金融及城鎮(zhèn)住宅用地抵押，公益性土地并不為銀行所青睞。最后是法律限制。項(xiàng)目用地?zé)o論是劃撥還是公開出讓取得，按物權(quán)法規(guī)定，公益性質(zhì)的用地抵押并不被允許，很難辦理抵押登記。即使項(xiàng)目具有收益性，但對于比如私立醫(yī)院、私立學(xué)校等之類項(xiàng)目，也屬于社會公益設(shè)施，其土地使用權(quán)同樣也不得辦理抵押。

二、保障PPP項(xiàng)目土地使用權(quán)的建議

土地政策事關(guān)社會重大利益，為各方所關(guān)注。發(fā)改委等部委在密集發(fā)布一系列政策大力推動PPP實(shí)施落地的同時(shí)，相關(guān)配套的用地政策卻遲遲沒有出臺。部分政策文件雖對供地方式等進(jìn)行了原則性說明，但由于缺乏具體的實(shí)施細(xì)則，因此各地在實(shí)施過程中大相徑庭。為切實(shí)加強(qiáng)對PPP項(xiàng)目土地使用權(quán)的有效管理，可以從以下方面加強(qiáng)對PPP項(xiàng)目土地使用權(quán)的規(guī)制。

（一）項(xiàng)目投資方選擇與土地招拍掛合并實(shí)施

除劃撥外，經(jīng)營性公益項(xiàng)目用地應(yīng)當(dāng)盡可能通過市場招拍掛方式確定，這種情況下，為避免出現(xiàn)項(xiàng)目投資主體與用地者不一致的問題，可以通過競爭方式將兩個(gè)環(huán)節(jié)合二為一，一并實(shí)施。該方式在2016年10月國土資源部發(fā)布的《產(chǎn)業(yè)用地政策實(shí)施工作指引》中也有所體現(xiàn)，對采用政府和社會資本合作方式實(shí)施項(xiàng)目建設(shè)時(shí)，相關(guān)用地需要有償使用的，可將通過競爭方式確定項(xiàng)目投資主體和用地者的環(huán)節(jié)合并實(shí)施。在當(dāng)前投資主體選擇與土地招拍掛分屬于不同政府部門的情況下，如何在部門之間做好協(xié)調(diào)配合尤為重要。

（二）作為政府出資入股作價(jià)

2015年5月國務(wù)院42號文提出了以作價(jià)出資或者入股方式取得土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)以市、縣人民政府作為出資人，制定作價(jià)出資或者入股方案，經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)后實(shí)施。2016年12月國土資源部等對可以使用劃撥土地的能源、環(huán)境保護(hù)、保障性安居工程等項(xiàng)目，支持市、縣政府以國有建設(shè)用地使用權(quán)作價(jià)出資或者入股的方式提供土地。但在2016年10月國土資源部發(fā)布的《產(chǎn)業(yè)用地政策實(shí)施工作指引》卻有相矛盾的規(guī)定，文件顯示現(xiàn)階段僅政府投資建設(shè)不以營利為目的、具有公益性質(zhì)的農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場和公共租賃住房兩類項(xiàng)目用地可以作價(jià)出資（入股）方式使用新供建設(shè)用地。

（三）改變傳統(tǒng)的劃撥模式

目前，國土資源部正在對原先的劃撥土地目錄進(jìn)行重新修訂，對劃撥范圍進(jìn)行限縮是其基本特點(diǎn)。PPP與傳統(tǒng)情形不同，從社會資本的角度看，PPP項(xiàng)目是以盈利為目的的經(jīng)營性項(xiàng)目，對無利潤的純公益或準(zhǔn)公益性項(xiàng)目，社會資本并無進(jìn)入的動力。從長遠(yuǎn)來看，土地劃撥并不利于PPP模式的推廣，很容易出現(xiàn)資源配置不合理、收益分配不均及權(quán)力尋租等風(fēng)險(xiǎn)。因此多數(shù)PPP項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)以公開競爭方式取得土地使用權(quán)，壓減劃撥用地的范圍，將土地成本合理計(jì)入項(xiàng)目開支，按合作協(xié)議由相關(guān)責(zé)任主體分擔(dān)負(fù)責(zé)。

三、結(jié)論

政府與社會資本合作的基礎(chǔ)在于利用各自的優(yōu)勢及有利條件，實(shí)現(xiàn)政府、社會資本及公眾多方的共贏。對社會資本來說其根本目的在于盈利，對政府來說其目的在于利用有限的財(cái)政投入，最大程度上滿足社會群眾日益增長的對物質(zhì)文化的需求，而公眾的目的追求在于能夠享受到更高水平的公共服務(wù)。PPP是政府與社會資本為了實(shí)現(xiàn)各自的目標(biāo)追求而進(jìn)行的合作，在合作過程中應(yīng)當(dāng)明確各自的責(zé)權(quán)利，做到資產(chǎn)權(quán)屬清晰，雙方權(quán)利義務(wù)明確，只有這樣才能更好的促進(jìn)PPP的推廣。PPP項(xiàng)目用地應(yīng)當(dāng)盡量縮減劃撥范圍，以評估作價(jià)入股的方式充分保障政府權(quán)益，有利于明晰各方的權(quán)利義務(wù)。將投資主體選擇環(huán)節(jié)與土地招拍掛聯(lián)合實(shí)施，有利于縮短項(xiàng)目實(shí)施周期，避免出現(xiàn)土地競得主體與中標(biāo)投資主體不一致的尷尬情形。目前對PPP用地的規(guī)范多為部委出臺的政策文件，層次較低，缺乏穩(wěn)定性，與PPP項(xiàng)目長周期的特點(diǎn)不匹配，無法為PPP模式的推廣提供有力的法律支撐，故而盡快制定專門PPP法或PPP實(shí)施條例勢在必行。