論WTO上訴機制的缺陷與完善

唐明鈺

[摘 要]WTO上訴機構(gòu)在過去20年間，在WTO的爭端解決過程中發(fā)揮了極大的作用。但是，現(xiàn)行上訴機制的設(shè)計，也有一些固有缺陷亟待解決。本文嘗試從上訴機構(gòu)成員的選定、案件的審理兩個方面所存在的問題，進行分析并提出相應(yīng)的完善建議。

[關(guān)鍵詞]WTO；上訴機制

[中圖分類號]D996.1 [文獻標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2016）07 — 0115 — 03

WTO爭端解決機制為解決國際貿(mào)易爭端發(fā)揮了重要作用。其上訴復(fù)審程序作為突破GATT1947爭端解決機制的創(chuàng)新程序，類似于各國國內(nèi)司法實踐中的“第二審程序”，有利于解決專家組報告中法律問題的錯誤適用，給予了當(dāng)事國在法律上被第二次救濟的權(quán)利，意義重大。

我國對于上訴機構(gòu)的審理結(jié)果，一直堅守著入世承諾，追求百分百的執(zhí)行力，以求維護世界貿(mào)易自由。但近年來，通過仔細(xì)研讀上訴機構(gòu)“稀土案”、“原材料案”的復(fù)審結(jié)果，不難發(fā)現(xiàn)無論是所涉法理、法律還是推理過程，其均存在明顯錯誤。在此種情況下，我們是否還應(yīng)“遺憾但執(zhí)行”？

在國際貿(mào)易對一國民生影響愈重的今天，其爭端解決能否達(dá)到公平正義，對于當(dāng)事國及其國民十分重要。所以，本文嘗試對WTO上訴機制進行探究與反思。在承認(rèn)其重大作用的情況下，探索缺陷并提出建議，以期更好的促進貿(mào)易爭端解決的公平公正。

一、WTO上訴機制設(shè)計的缺陷

（一）成員身份定位、人數(shù)構(gòu)成和選拔的缺陷

上訴機構(gòu)成員定位不合理。根據(jù)DSU第17.1，上訴機構(gòu)設(shè)立的目的主要是：負(fù)責(zé)處理不服專家組裁決或建議的上訴案件。回顧歷史可以發(fā)現(xiàn)，在上訴機構(gòu)設(shè)立之初，DSB便認(rèn)為，這種經(jīng)過專家組審理后，再請求上訴機構(gòu)進行復(fù)審的案件數(shù)量應(yīng)是少數(shù)的，因此其成員定位都是兼職而非專職的。但是，從WTO成立20年來的實際情況來看，上訴機構(gòu)所復(fù)審的案件數(shù)量逐年增加，截至2014年已經(jīng)達(dá)到129起（表1）。而且，根據(jù)Working Procedures for Appellate Review2（4）：上訴機構(gòu)成員，需就秘書處要求隨時就位。此外，在WT/DSB/1.10中還規(guī)定：其和WTO的工作關(guān)系處于優(yōu)先地位。所以，在上訴機構(gòu)復(fù)審工作繁重，業(yè)務(wù)水準(zhǔn)要求高，并要求隨時待命的情況下，其組成成員定位仍是“兼職”，是明顯不合理的。此外，根據(jù)DSU第17.1，上訴機構(gòu)僅由7名專家組成，就現(xiàn)在情勢來看，已經(jīng)屬于超負(fù)荷的工作狀態(tài)，成員數(shù)量遠(yuǎn)不能和案件數(shù)量相匹配，將會造成疲于應(yīng)付、消極怠工，甚至進一步導(dǎo)致出現(xiàn)錯誤審理。

此外，根據(jù)DSU第17條，上訴機構(gòu)成員的選定，主要存在以下幾點缺陷：

首先，上訴機構(gòu)成員選拔程序存在缺陷。根據(jù)WT/DSB/1.13：上訴機構(gòu)成員經(jīng)各成員方推薦后，由DSB任命，其任命時要經(jīng)過WTO總干事、DSB主席、總理事會主席、貨物貿(mào)易理事會主席、服務(wù)貿(mào)易理事會主席、知識產(chǎn)權(quán)理事會主席6人充分協(xié)商。表面上，這意味著上訴機構(gòu)成員的選擇是經(jīng)各方協(xié)商一致的后果，具有公正性。但是，其協(xié)商標(biāo)準(zhǔn)不公開、協(xié)商影響力不確定，使得上訴機構(gòu)成員的選拔程序?qū)嵸|(zhì)上還是在“暗箱操作”。

其次，上訴機構(gòu)成員的資格審查過于模糊。成員選定的具體條件只有DSU第17.3進行規(guī)定，這就使得成員的選拔的自由裁量范圍過大。比如說：如何界定是“專長于法律，在國際貿(mào)易和各適用協(xié)定方面的公權(quán)威人士”？是根據(jù)其發(fā)表相關(guān)論文數(shù)量來評判，還是根據(jù)其實務(wù)中審理或參與過的案件數(shù)量來判斷？又如何證明所選成員不附屬于任何政府？政府工作人員雖被明確排除在外，可是政府工作人員的親屬呢？或者一些其他不隸屬政府，但是與政府休戚與共的人員呢？

最后，有關(guān)成員代表性，根據(jù)WT/DSB/1.6：“在優(yōu)先關(guān)注選出高質(zhì)量人員的同時，不忽視DSU所要求的WTO成員廣泛代表性的要求。對此方面，要求適當(dāng)考慮不同地理區(qū)域、發(fā)展水平和法律制度，而對于如何在這些因素方面達(dá)成平衡，則需要留待實踐選任過程中協(xié)商解決。”這是DSU對上訴機構(gòu)成員代表性重視的表現(xiàn)。但是，僅僅是重視，而沒有提出具體方案則毫無用處，不過是一紙空文。

據(jù)以上三點可見，上訴機構(gòu)的成員選定，在形式上存在漏洞，很可能產(chǎn)生成員任命“潛規(guī)則”現(xiàn)象：程序不透明；選拔標(biāo)準(zhǔn)隨機；成員分配出現(xiàn)“定向選拔”等。而且，雖然DSU沒有明文規(guī)定，但是，從歷任的成員構(gòu)成來看，直至今日，美國、歐盟諸國和日本，已經(jīng)在這種模糊規(guī)定下，現(xiàn)實享有了上訴機構(gòu)成員的“席位特權(quán)”（表2）。

（二）審理程序和內(nèi)容上的缺陷

1.程序缺陷：采用不回避制度和同事關(guān)系原則

表面上，根據(jù)DSU17.9，上訴機構(gòu)的審理程序限制比較嚴(yán)格，其工作程序要由DSB主席和總干事協(xié)商后供成員參考，這似乎能夠保證上訴機構(gòu)審理程序的正義。但實質(zhì)上，從上訴機構(gòu)設(shè)立之初，審理程序就已經(jīng)存在兩點固有的不足：

第一，上訴機構(gòu)的審理采用了不回避的原則，即上訴機構(gòu)成員進行復(fù)審時，對于涉及其國籍國的案件，不適用回避制度。不可否認(rèn)，每個成員都以專家身份參加工作，不應(yīng)受到國家的指令或者其他因素的影響。但其畢竟是生活在以國界確定的國家主權(quán)為基礎(chǔ)的國際社會。這樣的國際社會的一個基本特點是國籍通常覺得一個人的忠誠。〔1〕而回避制度，作為各國訴訟法中都明確規(guī)定的原則，是訴訟程序公正到最基本要求。所以，其采取不回避制度，絕對是有違程序正義的。此外，通過對上訴機構(gòu)歷年的復(fù)審結(jié)果來看，不回避制度也確實會造成違反實質(zhì)正義的效果。

以“美歐墨訴中國原材料出口限制措施案”（簡稱“原材料案”〔2〕）為例。在“原材料案”中，DSB選取國籍是墨西哥、美國和日本的三位上訴機構(gòu)成員進行審理。審理后支持了專家組的主要意見。上訴機構(gòu)認(rèn)為：中國對涉案的原材料征收關(guān)稅的措施，違反了中國的入世承諾。且中國不能援引GATT20條g款進行抗辯。其推理過程是：中國《入世議定書》的相關(guān)條款的措辭及上下文表明，在中國入世之時，各方并沒有作出中國有權(quán)援引這一條款下抗辯的約定。〔3〕

這種推理邏輯的含義是：即使是貨物貿(mào)易中的一般例外，只要沒有在《入世議定書》中作出聲明，便無權(quán)引用。并據(jù)此推理——中國已經(jīng)放棄了GATT20條所規(guī)定的一般例外條款項下的抗辯權(quán)利。這不僅有違中國入世談判從未聲明放棄這一重大權(quán)利的事實，也不符合國際法國家非經(jīng)同意不承擔(dān)義務(wù)的基本法理。由此可見，上訴機構(gòu)的成員解釋，表面上嚴(yán)格符合文義解釋。但實際上，其推理論證既缺乏證據(jù)，又偏離理論，明顯有武斷偏頗之嫌。而恰巧本案的審理成員中的兩名（包括主審在內(nèi)）成員，都是爭端一方的國民，另一審理成員的國籍國又是長期和歐美同行一致的日本。因此，至少在本案中，有理由懷疑案件審理結(jié)果的實質(zhì)正義，已經(jīng)被上訴機構(gòu)成員國籍身份所影響。

雖不能由此一案，就認(rèn)定上訴機構(gòu)成員的所有審查結(jié)果都不公正。但是，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)識到的是，不應(yīng)用道德去考察人性，所以無論是為了整體的程序正義，還是為了個案的實質(zhì)正義，上訴機構(gòu)進行審理都應(yīng)選擇回避制度。

第二，上訴機構(gòu)對于一個案件的復(fù)審，是選取三名成員進行審理，但是根據(jù)“同事關(guān)系原則”，七名成員都要參加討論。這存在兩類問題：第一類主要是關(guān)系到這種“全員參與式討論”的問題。比如說：除參與審理以外的其他四名成員，參與討論的范圍如何限定？他們的意見被予以何種價值的參考？是否會給其他成員的審理帶來偏見？如果這四位成員的意見和參與審理的三位成員意見極度相反，那么究竟是否該采取他們的意見？第二類主要是關(guān)系到這個制度的價值問題。上文數(shù)據(jù)表明，上訴機構(gòu)成員工作繁重，而要求其參與到每一個案件討論，將會導(dǎo)致其工作負(fù)擔(dān)更加過量。而這種工作負(fù)擔(dān)，在第一類問題沒有解決的情況下，是否有必要？是否會使得其他成員，由于本身工作量的繁重和其提出的參考意見的未必會被慎重衡量，面對此項工作時“象征性”的敷衍了事？

2.內(nèi)容缺陷：缺乏全面審查權(quán)和事實審查權(quán)

根據(jù)DSU第17.6和17.13，上訴機構(gòu)的審理內(nèi)容被限定在——上訴方所提出的，專家組報告中所涉及的法律問題和專家組所作的法律解釋。這導(dǎo)致兩個問題出現(xiàn)：

第一，上訴機構(gòu)沒有全面審查權(quán)。而案件的審理范圍變成了由上訴一方?jīng)Q定、主導(dǎo)，那么也就意味著：上訴機構(gòu)很可能面對的請求是不全面的，所審查的范圍也是有限的，由此作出的判定也很有可能是片面的。

第二，上訴機構(gòu)沒有事實審查權(quán)。但是，應(yīng)當(dāng)注意到，DSU并沒有明確區(qū)分“事實”和“法律”問題的界限。從國內(nèi)法和國際法的訴訟經(jīng)驗可知，事實和法律經(jīng)常存在著混合的問題。也即，一方面，很可能由于專家組對事實的認(rèn)識錯誤，導(dǎo)致上訴機構(gòu)運用法律的錯誤，也很可能出現(xiàn)專家組裁定事實不公，但是上訴機構(gòu)無力救濟。另一方面，由于“法律問題”界定不清，可能導(dǎo)致上訴機構(gòu)在實際審議中，需要重新界定什么是事實問題，什么是法律問題。

為了解決這個問題，上訴機構(gòu)進行了一些探索。例如在“美國海蝦/海龜案”〔4〕中，上述機構(gòu)認(rèn)為專家組對事實的分析方法是法律問題，屬于其職權(quán)范圍。而本案中由于專家組的分析方法錯誤，所以上訴機構(gòu)便利用職權(quán)進行“完善分析（complete the analysis）”進行重新審查。“完善分析”是當(dāng)上訴機構(gòu)不同意專家組的分析方法時，不是把問題放下，而是向?qū)＜医M一樣根據(jù)事實重新進行分析，并得出自己的結(jié)論。〔5〕由此可見，上訴機構(gòu)僅僅認(rèn)為事實本身的客觀確認(rèn)是事實問題，但對客觀事實的主觀評析和得出結(jié)論都是法律問題。這確實有助于避開上訴機構(gòu)在事實審查方面存在的障礙，但是這種方法本身卻應(yīng)該存疑。首先，DSU規(guī)定上訴機構(gòu)的審查權(quán)僅僅限于法律解釋和法律結(jié)論，也就意味著上訴機構(gòu)只能審查上訴的法律條文，并作出自己的解釋，不能行使專家組評估、分析事實的職能。據(jù)此，這種“完善分析”的方法存在越權(quán)之嫌。其次，設(shè)立上訴機構(gòu)的目的，是為了糾正專家組對法律適用和解釋的錯誤，使得當(dāng)事方在法律方面享有被二次救濟的權(quán)利。而如果上訴機構(gòu)對各方在專家組中期評審階段達(dá)成共識的事實問題再次評估，并依此進行復(fù)審，那么也就不再僅是對法律運用的二次救濟，而成了全面審查。這和“第二審程序”類似，但是由于上訴機構(gòu)沒有發(fā)回重申的權(quán)力，當(dāng)事國也不能請求再審，則如果案件事實評估錯誤，當(dāng)事國便失去在被救濟的權(quán)利，這與其設(shè)立初衷相違背。

二、相關(guān)建議

通過以上對上訴機構(gòu)成員、審理兩個方面的缺陷不足的簡要分析，我認(rèn)為應(yīng)從以下幾點著手，來對WTO的上訴機制進行改良和完善，使其運轉(zhuǎn)的更為合理、順暢、有效。

（一）成員專職、人數(shù)增加和規(guī)范選拔

為了進一步提高上訴機構(gòu)成員的工作效率，促進其更好的行使職能。首先，應(yīng)該根據(jù)實際情況，將上訴機構(gòu)成員的身份專職化，這樣可以使上訴機構(gòu)成員集中時間工作，專心處理案件，提高工作質(zhì)量和效率；其次，應(yīng)增加成員人數(shù)，具體增加多少人數(shù)，可以參考過去一個案件所用的平均時間，近幾年內(nèi)案件數(shù)量多少和未來發(fā)展趨勢等因子來制定，屬于專業(yè)統(tǒng)計學(xué)的范疇問題在此不妄議，還需專業(yè)人員進行核算。這樣，可以減輕現(xiàn)有成員面臨的沉重負(fù)擔(dān)，使其免于疲勞應(yīng)戰(zhàn)，增強復(fù)審的嚴(yán)謹(jǐn)性，減少錯誤。

為了促進上訴機構(gòu)成員選定的進一步完善，首先，在成員的資格審查上應(yīng)該制定詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)，使得原則性的要求具體的規(guī)則化，以便這些規(guī)則能夠量之有度，行之有效同時也便于被監(jiān)督，真正做到陽光透明。比如說：就要求成員專長于法律這點，可以根據(jù)其從業(yè)年限、處理案件的件數(shù)、相關(guān)著作數(shù)量等方面加以限制，通過這樣嚴(yán)格的限制來減少成員選拔的分歧與不透明。其次，應(yīng)該確保候選人的選賢舉能，任何爭端解決機制要想達(dá)到公平有效的目的，在裁判者的選擇和組成方面都必須合理。所以雖然上訴機構(gòu)成員以個人的身份被選拔，代表立場中立，但是要被選上卻也和自己國家的推薦密切相關(guān)，而且由于上訴機制在爭端解決機制中具有相當(dāng)高的地位，所以能被選任為其成員對于法學(xué)家來說也相當(dāng)具有誘惑性。因此，在相信專家成員職業(yè)道德的基礎(chǔ)上，也應(yīng)該用制度的籠子對其進行限制，達(dá)到公平的效果。正是基于這種考量，成員遴選委員會在面試和推薦候選人時，應(yīng)該嚴(yán)格把關(guān)，做出一些相應(yīng)限制，阻止美國、歐盟這種總有自己國家的專家在上訴機構(gòu)成員中的現(xiàn)象。

（二）采用回避原則、進行全面審查和事實審查

在審理程序方面，主要有兩個方面可以進行完善：第一，上訴機構(gòu)應(yīng)該采取回避原則，即在審理具體案件時，禁止具有當(dāng)事國國籍的上訴機構(gòu)成員審理其國籍國的案件，以維持最基本的程序正義的要求。或者類比國際法院的審理程序，在法院受理案件中，如果一個當(dāng)事國有本國籍的法官，他方當(dāng)事人也可以選派一人作為“專案法官”，參加本案的審理。這位臨時的專案法官在該案審理中與正式法官具有完全平等的權(quán)利。借此來保證雙方當(dāng)事國都能得到公正合理的審判。第二，上訴機構(gòu)進行審理應(yīng)廢除“同事關(guān)系原則”，無需所有成員參與案件討論，只需被選定的成員進行審理，以此減少人財物力的浪費。

在審理內(nèi)容方面，也有兩個方面需要完善：第一，上訴機構(gòu)應(yīng)被賦予全面審查的權(quán)力，這樣才可以在全面了解案情的情況下，解決爭端，而避免出現(xiàn)因為信息不全導(dǎo)致的錯誤審理；第二，上訴機構(gòu)應(yīng)具備審查案件事實問題的權(quán)力，因為，就上訴機構(gòu)多年實踐客觀表明，其若想作出正確裁決，必須對有關(guān)事實情況進行認(rèn)定。從實際上講，可以消除“完善分析”給上訴機構(gòu)帶來的惡名；從法理上講，上訴機構(gòu)設(shè)立的一重要目標(biāo)就是保證訴訟公正，能對事實問題進行合理判定，也是該目標(biāo)的重要組成部分。此外，在審理權(quán)力上，上訴機構(gòu)應(yīng)當(dāng)有發(fā)回重審的權(quán)力，這樣可以增加爭端處理結(jié)果的可靠性，維護當(dāng)事方的救濟權(quán)利。比如說，上訴機構(gòu)認(rèn)為上訴方的要求屬于“重大事實問題”，便可以要求重審，來解決實踐中“進退維谷”的難題，并滿足上訴方對于事實判定合理的追求。

綜上，現(xiàn)在，國際貿(mào)易日益繁盛，影響愈大。對于因此產(chǎn)生的爭端進行公正合理解決至關(guān)重要。WTO上訴機制在解決WTO成員國之間爭端方面，做出了卓越的貢獻，但是，整個機制設(shè)計和運行的固有缺陷也值得注意。只有把這些固有缺陷進行合理解決，其才能在國際社會更加高效、公正地運行，審理結(jié)果也才更具有公信力，使得國際貿(mào)易爭端得到更好的解決。但瑕不掩瑜，整個上訴機制還是在爭端解決中發(fā)揮了其應(yīng)有的作用，因此，我們要做的是認(rèn)識缺陷后進行完善，而不是取代或者廢除。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕王貴國.世界貿(mào)易組織法〔M〕.北京：法律出版社.2003：285.

〔2〕WT/DS394/R，WT/DS395/R，WT/DS398/R.

〔3〕王軍，盛建明.WTO爭端解決年度報告（2011年～2012年）〔M〕. 北京：法律出版社，2014：150.

〔4〕WT/DS58/AB/R.

〔5〕Sydney M. Cone， The Appellate Body， the Protection

of Sea Turtles and the Technique of Completing the Analysis？ Journal of World Trade， 1999，Vol.33，No.2，pp.56-57.

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕