形成權訴訟與形成之訴關系辨析

李　輝

(上海交通大學 凱原法學院，上海 200030)

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形成權訴訟與形成之訴關系辨析

李輝

(上海交通大學 凱原法學院，上海 200030)

摘要：對于權利人依其單方意思表示即可使民事法律關系發生變動的一類民事權利，民事實體法學在理論上將其統稱為形成權，而以形成權為基礎提起的訴訟并非當然是形成之訴這么簡單。事實上，在這一集合概念之下的各子權利，根據民事實體法對其行使方式的不同規定，以其為基礎提起的形成權訴訟與形成之訴的關系也呈現出不同的樣態，或為包含與被包含、或完全兩立、或相互交叉。形成權訴訟與形成之訴在訴的類型、判決形式及判決效力等方面都有著較大的差異。

關鍵詞：形成權；形成權訴訟；確認之訴；形成之訴；形式上的形成之訴

引言

作為民事權利體系中的一種權利集合，形成權*從概念的周延性上來講，形成權不僅包括民事實體法上的形成權還包括民事程序法上的形成權，但本文所言形成權指的是實體法上的形成權，所言形成之訴指的也是實體法上的形成之訴，不包括訴訟法上的形成之訴。項下的所有子權利都有一個極為典型的特征，就是這些權利的主體均可以以其單方意思表示使民事法律關系發生變動。這一特征的有無，也成為民法學者區分形成權與其他權利類型的重要標準。*絕大部分民法學者認為，與形成權并列的權利類型是支配權、請求權、抗辯權，這四類權利共同構成了民事權利的總和。然而，形成權權利人以其單方意思表示即可變動民事權利卻只是一種應然狀態下的理想模式，民事法律關系變動效果的最終實現并非僅需形成權權利人進行意思表示這么簡單。事實上，形成權的行使或因法律的規定而需要借助特別的形式、或因權利相對人的異議而使法律關系是否已經變動處于一種不確定的狀態。在以上情形之下，都可能需要藉民事訴訟程序來保障形成權預設效果的最終實現。那么，針對形成權這一特別的民事權利類型，保障其落實的民事訴訟程序有何特別之處？是否就必然表現為形成之訴？或者，會因具體形成權之間的差異使訴訟類型也有所不同？

根據法律對形成權行使方式的不同規定，即形成權的行使是否必須通過訴訟、仲裁等方式，可將形成權分為兩類。對于不需要通過訴訟、仲裁等方式行使的形成權，學界尚無統一稱謂，有學者將其稱為“一般形成權”*參見陳桂明、李仕春：《形成之訴獨立存在嗎？——對訴訟類型傳統理論的質疑》，載《法學家》2007年第4期。、也有稱為“簡單形成權”*參見[德]迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2000年版,第76頁。、還有稱為“單純形成權”*參見汪淵智：《形成權理論初探》，載《中國法學》2003年第3期。，本文采第一種，即“一般形成權”。對需要通過訴訟、仲裁等方式行使的形成權，學界通常稱其為“形成訴權”。而實際上，“形成訴權”這一由德國民法學者創造的概念，其本意指的是只能通過訴訟這一種方式行使的一類形成權。*根據德國民法教材的表述，“形成權人必須提起訴訟，形成權也只有在判決具有了既判力后才能發生效力。這些形成權叫做形成訴權。”參見[德]迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2000年版,第76頁。直接將其引入我國用以指代民事實體法規定的需通過訴訟或仲裁等方式行使的形成權，實屬概念的誤用，是不合理的。由此，本文稱“需要通過訴訟、仲裁等方式行使的形成權”為“特別形成權”，作為與“一般形成權”相對應的概念。而在分析特別形成權、一般形成權性質的基礎上，本文將分別探討特別形成權訴訟、一般形成權訴訟這兩類形成權訴訟與形成之訴的關系。此外，對通常被學界定性為形式上形成之訴的共有物分割之訴，其是否能被認為是形成權訴訟以及其與形成之訴的異同，本文也會做出考察和厘清，以使對形成權訴訟與形成之訴關系的辨析更為全面、準確。

一、特別形成權訴訟與形成之訴

如前文所述，出于概念使用的精確性考慮，本文把我國法律規定的需要通過訴訟、仲裁等方式行使的形成權統稱為特別形成權。而在特別形成權范圍內，根據法律對各形成權行使方式具體規定的不同，即法律是僅規定了提起訴訟一種方式還是規定了提起訴訟、申請仲裁等多種方式供權利人選擇，又可將特別形成權分為形成訴權和非真正的形成訴權。

形成訴權是指權利人只有通過向法院提起訴訟的方式才能行使的一類形成權。而一般意義上形成權的行使通常是無須借助于法院的，法律之所以規定此類形成訴權須通過訴訟進行，不僅是因為這些形成權的行使對相對人的利益影響巨大，須由法院居中裁決，方能保證其結果的公平；*王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第98頁。也是為了使形成權的行使得到控制，避免在形成行為是否有效問題上出現不確定性。特別是在行使形成權必須具備特定理由的情況下，就會出現這種不確定性。*[德]迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2000年版,第77頁。我國《合同法》第74條規定的債權人撤銷權即屬非常典型的形成訴權。*我國《合同法》74條第1款規定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。”由該規定可知，對于債權人撤銷權這一形成權，法律僅規定了向人民法院提起訴訟一種行使方式。這里，還必須要澄清的一點是，一項形成權是一般形成權還是形成訴權是由民事實體法預先予以規定的，權利的性質絕對不會因訴訟程序的介入而發生變化，即一般形成權不會因為被爭議提起訴訟而轉化為形成訴權。認為“行使單純形成權*即本文所言“一般形成權”。,如果相對人提出異議,權利人只有向法院提起形成之訴,此時便轉化為形成訴權了”*汪淵智：《形成權理論初探》，載《中國法學》2003年第3期。的觀點是不合理的。

而對于權利人無法僅憑其單方意思表示就可達到變動法律關系目的的形成權，除了形成訴權之外，還有另外一部分形成權，我國民事實體法條文的對其行使方式規定是“可以請求人民法院或仲裁機構……”或“可以向登記機關或人民法院請求……”。前者如《民法通則》第59 條對民事行為撤銷權行使方式的規定、《合同法》第54 條對合同撤銷權行使方式的規定、《合同法》第114 條對違約金增減請求權行使方式的規定；后者如《婚姻法》11條對婚姻撤銷權的規定。此部分形成權因行使方式已擴展到除向人民法院提起訴訟以外的向仲裁機構申請仲裁或向登記機關申請撤銷的方式而悖離了形成訴權的真正內涵，不是嚴格意義上的形成訴權。仍稱其為形成訴權有失妥當，由此，本文將此類形成權稱為“非真正的形成訴權”。但無論是只能經訴訟途徑行使的形成訴權還是權利人選擇經訴訟行使的非真正形成訴權，權利人提起訴訟的目的都在于變動民事法律關系，并且該目的最終實現也必然以訴訟判決作出并生效為前提。形成訴權、非真正的形成訴權間的差異對以其為基礎提起的民事訴訟的性質并無影響，二者對應的訴訟類型是同一的，可將其統稱為特別形成權訴訟。

前面是對特別形成權、形成訴權、非真正的形成訴權這三個相互聯系的概念作的一個區別和厘清。*概念的精確使用對于法學的學習和研究相當重要，而長期以來，“形成訴權”這一概念在我國的使用卻有失妥當，故本文用了不小篇幅界定、比較特別形成權、形成訴權、非真正的形成訴權這三個概念，以求作為文章論述基礎的法學概念準確、清楚。那么在此基礎上，回到本文的主題，當形成訴權權利人必須通過訴訟行使其權利、非真正的形成訴權權利人選擇通過訴訟方式行使其權利時，此類特別形成權訴訟屬于何種類型的訴？其與形成之訴有什么樣的關系？其判決與形成判決又有怎樣的聯系和區別呢？下面將以一個有關債權人撤銷權訴訟這一典型的特別形成權訴訟的司法案例為樣本來具體分析特別形成權訴訟與形成之訴、特別形成權訴訟的判決與形成判決的關系。

原告曾某于2013年3月23日，經公證機關公證，借款給被告曹某70萬元，并約定于同年4月22日前歸還，但期至被告未如約還款。原告依據《具有強制執行效力的債權公證文書》向法院申請強制執行過程中發現，原由被告曹某及其父母曹某甲、周某(即本案第三人)共同共有的坐落于上海市松江區某處的系爭房屋于2013年5月31日被變更登記為第三人曹某甲、周某共同共有。后執行程序因被告名下暫無其他財產可供執行而被裁定終結，原告遂向法院提起訴訟請求撤銷被告與第三人間的房屋買賣合同。法院經審理認定，系爭房屋當時市場價至少為180萬元，被告曹某的應有份額約為60萬元，而根據被告與第三人之間簽訂的房地產買賣合同的約定，系爭房屋的交易價款為25萬元。第三人以25萬元受讓被告在系爭房屋所享有的折價為60萬元份額的行為，明顯低于其自認的市場交易價按三人平均分攤后的70%，屬于“以明顯不合理的低價轉讓財產”的情形。最終，法院依《合同法》第74條判決撤銷被告曹某與第三人曹某甲、周某于2013年4月27日簽訂的房地產買賣合同。*本案例經上海市松江區人民法院(2014)松民三(民)初字第2022號民事判決書整理簡化而來。

本案中，原告的訴訟請求為“撤銷被告與第三人間的房屋買賣合同”，即原告請求法院做出變動被告與第三人間合同關系的判決。根據訴的類型的劃分標準，訴的類型應按照當事人請求獲得承認判決效果或者判決內容不同來進行分類，其分類的差異表現為當事人要求法院做出承認請求判決形式不同。*[日] 高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第57頁。如果原告的訴訟請求是要求法院作出變動法律關系的判決，訴訟在類型上就應該為形成之訴。由此，債權人撤銷權訴訟因原告的訴訟請求為要求法院作出撤銷被告與第三人間合同關系的判決，當屬形成之訴應該沒有疑問。而基于法律規定，特別形成權權利人變動法律關系的意思表示必須借助于一定的形式才能達到變動法律關系的效果。所以，與本案中的債權人曾某同樣，訴訟實際上也是債權撤銷權人之外的其他特別形成權人行使形成權的一種方式，特別形成權訴訟中原告的訴訟請求必然表現為請求法院作出某種變動法律關系的判決，故特別形成權訴訟為形成之訴。但我們并不能因此作出如下的一種推理：因為特別形成權訴訟為形成之訴，所以特別形成權訴訟的判決為形成判決、具有形成力。實際上，根據原告的訴訟請求是否被支持、法律關系是否變動的不同，特別形成權訴訟的判決分為確認判決和形成判決。當原告的訴訟請求未被支持時，法院作出的是判定特別形成權的要件不成立、原告無特別形成權的確認判決。該判決就言詞辯論終結時原告形成權的有無作出了否定性判斷，這一判斷具有既判力，當事人之后不得再對此進行爭議。而只有當原告的訴訟請求被支持，法院作出的才是變動法律關系的形成判決。因此，形成判決只是特別形成權訴訟的判決形式中的一種。

綜合本部分的論述，特別形成權訴訟與形成之訴的關系表現為：特別形成權訴訟在類型上均屬于形成之訴，而在特別形成權訴訟中所作的判決，根據訴訟請求被支持與否的不同，有形成判決和確認判決兩種可能。可用下面的圖示一來表示特別形成權訴訟與形成之訴的關系。

二、一般形成權訴訟與形成之訴

一般形成權是指無需借助訴訟途徑，僅權利人作出意思表示并使相對人了解或到達相對人即可產生變動法律關系效果的形成權。我國《合同法》第47、48、51條分別規定的法定代理人、被代理人、真實權利人的追認權，第94條規定的合同解除權，第99條規定的法定抵消權等即為一般形成權。其中，又以第94條規定的合同解除權最具代表性。*《合同法》第九十四條規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同(一)因不可抗力致使不能實現合同目的；(二)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；(三)當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；(四)當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；(五)法律規定的其他情形。”但無需借助訴訟途徑只是法律預設的一種應然模式，實然狀況是，當一般形成權的權利人認為形成條件具備，進行變動法律關系的意思表示時，權利相對人卻可能對此表示異議，認為形成條件并未成就。此時，形成條件到底是否成就、形成權是否存在、法律關系是否已經發生變動在權利人和相對人之間產生爭議。當爭議被訴諸法院藉訴訟程序尋求解決時，此一訴訟與形成之訴間關系如何？是否就因其解決形成權爭議而屬形成之訴？在解決此訴的類型問題基礎上，此一訴訟中法院所作判決屬何種判決？其與形成之訴的判決有何異同之處？這一系列問題的回答，遠非直接認為解決形成權爭議的訴訟即屬形成之訴，并進而分析其判決形式這么簡單。

對形成權這一重要民事權利的研究，本應兼顧實體法層面的分析和訴訟法層面的落實問題，方能全面、透徹。然而，近年來，隨著我國民事法學的發展，在我們重視程序價值獨立性的同時,民事訴訟法學與實體法和實體法學的分離也越來越凸出。實體法學和民事訴訟法學就像在兩條道上跑的“車”。*張衛平：《對民事訴訟法學貧困化的思索》，載《清華法學》2014年第2期。這種“分離”在形成權問題上的具體體現是：實體法學者在研究形成權時多關注其性質、特征、行使方式，而很少考慮有關形成權糾紛的訴訟解決問題；訴訟法學者則多抽象地研究與形成權相關的形成之訴問題，而可能忽略了具體形成權之間性質上差異及其對訴訟程序的影響。這種分離導致的一種結果是，有觀點簡單地認為因一般形成權(如合同解除權)爭議提起的訴訟和行使形成訴權提起的訴訟在性質上均為形成之訴。*參見段厚省：《各類型民事訴訟的訴訟標的和識別標準》，載《訴訟法論叢》第8卷，陳光中、江偉主編，法律出版社2003年版，第571頁。其實不然，針對一般形成權爭議的提起訴訟實為確認之訴。這里，再引入一個司法案例，與特別形成權訴訟做一個具體的比較分析。

原告某貿易公司與被告某樓梯建設公司于2013年4月10日簽訂了《鋼材購銷合同書》，約定由原告向被告承建的某項目提供鋼材。依據合同約定，合同雙方應嚴格遵守合同，任何一方違約且未得到對方諒解的，守約方有權解除合同。合同履行過程中，被告拖欠原告貨款300余萬元，后因催收無果，原告訴至法院，訴訟請求之一即為“解除原、被告于2013年4月10日簽訂的《鋼材購銷合同》”。法院于2014年7月17日立案受理此案，后被告答辯稱自己并未拖欠貨款，未足額支付合同約定的欠款是因為原告未足額供貨。法院經審理認定原告所主張事實成立，原告有權按照合同約定主張解除合同，并于2014年8月28日作出判決書判決原被告之間的合同解除。*本案例經上海市松江區人民法院(2014)松民二(商)初字第2026號民事判決書整理簡化而來。本案中，表面看來，原被告之間的買賣合同似乎因法院的判決而解除，判決書具有消滅原被告之間買賣合同關系的效果，本訴“形”似形成之訴。事實上，從以下兩個角度來分析本訴，我們會發現，本訴不可能為形成之訴。

首先，本案中的合同解除權人某貿易公司無提起形成之訴的利益。訴的利益，是指當事人提起的訴應當具有的法院對訴訟請求進行審判的必要性和實效性。訴的利益的內容在于法院作出本案判決解決糾紛的必要性及實效性。必要性回答的是法院有無必要通過判決來解決當事人之間的糾紛; 實效性回答的是法院能否通過判決實際解決糾紛。*[日] 新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社 2008 年版，第187頁。對于本案中的合同解除權，法律的規定是“有下列情形之一的，當事人可以解除合同……”而非“有下列情形之一的，當事人可以請求法院解除合同……”，由此，有解除權的當事人可以自行解除合同而無需向法院提起訴訟解除。也就是說，本案當事人間的合同關系并無通過法院判決予以解除的必要，即本案中的某貿易公司根本無提起形成之訴的利益。但是，本案中的原被告關于合同解除問題的糾紛又確實客觀存在，對原告某貿易公司而言，其到底有無合同解除權、合同關系消滅與否，將影響到其法律地位，即其是否為買賣合同的當事人、應否受繼續買賣合同內容的約束，故這一糾紛具有解決的必要性。而通過提起訴訟請求法院做出一個確認合同解除權要件成立、合同法律關系已經解除的確認判決即可解決以上問題，確定其法律地位。所以，本案中的某貿易公司具有提請法院做出一個確認判決的必要性及實效性，有提起確認之訴的利益。

其次，本案中法律關系的變動與法院判決無關。對本案原告而言，由于合同解除條件已經成就，其僅需向被告作出解除合同的意思表示，并在該意思表示到達被告時就可實現解除合同關系的效果。因此，合同實際解除的時點是原告解除的意思表示到達被告之時，即原告的起訴書副本送達被告的時候，這一時點一定是在2014年8月28日判決作出以前，法院2014年8月28日的判決書只是確認了這一結果而已。反之，如果認為本訴為形成之訴，則原被告間的合同關系只有在法院判決做出并生效之后才可能被解除，這一時點必然在2014年8月28日之后。所以，無論從訴的利益角度還是從判決效果角度，本訴都只能是確認之訴而不可能是形成之訴。

那么，由合同解除權訴訟這一有代表性的一般形成權訴訟推及到所有的一般形成權訴訟，因為一般形成權的行使不以提起訴訟為要件，故而從訴的利益角度而言，一般形成權人因沒有通過訴訟途徑變動法律關系的必要而無提起形成之訴的利益；從一般形成權訴訟與法律關系變動間的聯系角度而言，無論是一般形成權人變動法律關系的意思表示產生效力還是未產生效力、法律關系變動還是未變動，都非因訴訟或是法院的判決而起，毋寧說,法院的判決只是說出了意思表示早已產生的后果而已。*[德] 迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第78頁。所以，當一般形成權人與相對人之間就變動法律關系的意思表示是否已經產生效力發生爭議時，一般形成權人提起的訴訟在類型上是確認一般形成權要件成立、法律關系已經變動的確認之訴而非形成之訴。*當然，這一點僅針對一般形成權爭議訴訟本身。實踐中，一般形成權的行使往往伴隨著后續請求權的提出，實際訴訟型態也多為確認之訴與給付之訴的混合，單純的確認之訴比較少見。但這對此處所得出的結論無影響。而在確定了一般形成權訴訟類型的前提下，對其判決與形成之訴的判決間關系的分析也就較為簡單了。

在一般形成權訴訟中，形成權目的實現與否、法律關系是否變動都非因確定判決而起，確定判決僅僅是發現、判斷既存的法律關系狀態，并賦予其不可爭議性。判決確定后，不僅糾紛當事人不能對同一事項再行訴訟，而且以上判決結果還要作為處理相同當事人間后續相關糾紛的前提和基礎。此外，以上確定判決內容只是確定了一種法律關系狀態，其實現無需當事人實施任何行為，即無可執行的內容。那么，由上所述，我們可以推知，一般形成權訴訟的判決只可能表現為確認判決，其僅具有既判力，而無形成力和執行力。

至于形成之訴的判決，根據前文分析可知，有確認判決與形成判決兩種可能。確認判決僅具有既判力，形成判決有形成力而無執行力，這兩點都沒有疑問。問題在于，形成判決到底有無既判力，倒是有相當的爭議性。持否定觀點者認為，形成判決對作為訴訟對象的法律關系內容及由此產生之形成權的存在做出確定。不過，承認形成的原告勝訴判決為了使訴訟對象發生形成效果，在其后針對同一事件就不再保有再訴的余地。從這個意義上說，形成判決并不具有既判力。*[日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，法律出版社2001年版，第107頁持肯定觀點者認為，即使是在形成判決之后，就過去的基準時點內形成權存在與否，再次透過其他訴訟作為前提性問題來展開爭論的情況并不會完全消失。所以，在基準時點內就應當具有認定形成權存在、滲入一事不再理要求的余地。即使實質上既判力所生之作用非常有限，但也不能將既判力應當產生的作用完全切斷。*[日]三月章：《日本民事訴訟法》，黃榮坤校訂，五南圖書出版公司1997年版，第57頁。筆者贊同肯定的觀點，即本文認為形成判決具有既判力。在本文看來，形成判決其實具有兩個方面的內容，一方面形成判決變動了既有的法律關系，另一方面形成判決也作出判斷認可了形成要件或形成權的存在。判決確定后，當事人就不能對形成權或形成要件的存在再進行爭執，即形成判決對形成要件或形成權存在的判斷產生了既判力。雖然基于形成權自身的作為手段性權利的特點，其在被判決確定后即刻產生變動法律關系的效果，形成權再次被爭議的可能性極小，既判力很難有發揮作用的空間。但是，既判力價值的有限性卻不能成為否認其存在的理由，否定說的原因和結論并無邏輯上的因果關系。

到這里，我們就可以對一般形成權訴訟與形成之訴的關系做一個總結了：一般形成權訴訟并不因解決形成權爭議而與形成之訴有任何交叉，其在類型上屬確認之訴，與形成之訴完全兩立；而且，一般形成權訴訟的判決也僅表現為確認判決一種形式，不可能為形成判決。可用下面的圖示二來表示一般形成權訴訟與形成之訴的關系。

三、分割共有物之訴 —— 一種特例

對于前文所述特別形成權和一般形成權，雖然其在權利的行使方式上有差異，但其在性質上都屬于形成權這一點卻毫無爭議。與以上兩類權利不同，共有物分割請求權在性質上到底是請求權還是形成權，歷來爭議頗多。*關于爭議雙方各自的具體觀點，即“請求權說”和“形成權說”，將在后文詳述。而其性質如何，又將影響到以該項權利為基礎提起的訴訟的類型及其審理。因此，本文將該項權利單列出來，專門對其進行討論。

對共有物分割請求權，我國《物權法》第99條規定“共有人約定不得分割共有的不動產或者動產，以維持共有關系的，應當按照約定，但共有人有重大理由需要分割的，可以請求分割；沒有約定或者約定不明確的，按份共有人可以隨時請求分割，共同共有人在共有的基礎喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割。因分割對其他共有人造成損害的，應當給予賠償”。對此，持“請求權說”觀點的學者認為，就按份共有財產的分割請求權而言,多數情況下共有人可以隨時請求分割,符合形成權的特征。但也有例外,如果共有人之間約定不得分割,提出分割的共有人沒有舉出“有重大理由”需要分割的證據,那么提出分割的一方的請求就得不到支持,這時分割請求權就不符合形成權的特征。故而,籠統地認為按份共有分割請求權都是形成權似欠妥當。將該請求權的性質定性為請求權且為物權的請求權而不是形成權比較符合《物權法》本條的立法原意。*最高人民法院物權法研究小組編著：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第307頁。持“形成權說”觀點的學者認為此分割請求權是一種形成權,它并不意味著要征得其他共有人的同意,只要共有人提出請求,就會產生分割的結果。*馬新彥：《中華人民共和國物權法法條精義與案例解析》，中國法制出版社2007年版，第230頁。本文贊同“形成權說”。形成權和請求權的本質區別在于：請求權目的必須要通過相對人為一定的給付行為才能實現；而在形成權這里，權利目的即變動民事法律關系效果的實現根本就不需要相對人的參與，只須讓相對人知道權利人的意思表示即可。具體到共有物分割請求權，共有人只要向其他共有人提出請求，不需要征得其同意、更不需要其實施任何行為，即可產生請求的效果，共有關系即告消滅。因此，共有物分割請求權在性質上為形成權而非請求權。至于持“請求權說”觀點的學者所提到的“重大理由”，其本身只是在共有人之間有特別約定時共有物分割請求權的成立要件，只要共有物分割請求權存在，就必然意味著“有重大理由”，其與共有物分割請求權的性質根本就不是一個層面上的問題，也不可能因此而否認共有物分割請求權的形成權性質。就像我們不能因為合同解除條件事實上未成就、提出解除合同的一方的請求未得到支持就否認合同解除權是形成權一樣。

基于共有物分割請求權的形成權屬性，分割共有物之訴也就屬于本文所言的形成權訴訟中的一種了。關于此種形成權訴訟，日本及我國臺灣地區的學者有相當多的討論，通說認為其在性質上屬形式上的形成之訴：從“對審、公開、判決”之層面來看其是訴訟，但是，由于其并不存在具體的要件事實，就其實質而言，其中的“將法規適用于事實”之司法作用的性質是較為淡化的，因此，這些訴實質上是非訟案件；在另一方面，由于這些訴只有在法院作出判決后，其結果才產生通用的效力，因此可以說是形成訴訟；如此一來，在講學上，這些訴就被稱為形式上的形成之訴。*參見[日] 高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第71頁。也就是說，分割共有物之訴不同于一般的形成之訴，其以訴訟的形式處理了共有物分割這一實質上的非訟事件，實則只是一種形式上的形成之訴。在我國，雖然共分割有物之訴客觀上廣泛存在，但民訴法學界對其專門的討論卻相對較少。那么，在我國探討分割共有物之訴的性質，以上日本及我國臺灣地區的通說觀點是否就當然適用呢？本文的答案是否定的。根據我國《物權法》第99條的規定，共有物分割請求權這一形成權的行使可以分為兩種情形：一種是按份共有人在沒有約定不得分割或約定不明確以及共同共有人在共有基礎喪失時，可以隨時請求分割；另一種是按份共有人約定不得分割以及共同共有人在共有關系存續時，只有有重大理由需要分割時才可以分割。在以上兩種情形下，共有人之間發生爭議，提起分割共有物之訴時，訴的類型是有一些差異的。我們還是先來看兩個分別對應以上兩種情形的實踐案例。

案例一：原告黃甲與被告黃乙、黃丙、龔丁為系爭房屋的按份共有人，原告因多次與被告協商該房屋分割事宜未能達成一致意見而訴至法院請求分割系爭房屋；法院經審理認為，在沒有約定的前提下，按份共有人可以隨時請求分割共有物，并且，本案不存在不能分割共有物的情況，故支持原告關于分割系爭房屋的訴請。*本案例經上海市楊浦區人民法院(2014)楊民四(民)初字第672號民事判決書整理簡化而來。

案例二：原告徐甲、徐乙系夫妻，因與其子徐丙(本案被告)關系惡化、多次發生糾紛，在居委會和民警多次調解無果的情況下、已經到了無法共同生活的地步，故訴至法院請求法院依法分割系爭房屋；被告則不同意兩原告訴請，認為原告所說雙方關系惡化不是事實，應維持與兩原告間對系爭房屋的共同共有關系；后法院經審理認為原、被告共同生活中產生糾紛，系爭房屋已不適宜維持三人共有的狀態，故兩原告要求分割系爭房屋并無不當，依法應予以支持。*本案例經上海市虹口區人民法院(2014)虹民三(民)初字第1308號民事判決書整理簡化而來。接下來，本文將結合上面兩個案例來具體分析分割共有物之訴的類型。

首先，在以上兩例中提起分割共有物之訴的原告都以法院作出終止共有關系的判決為請求內容，共有關系也只有在法院的判決確定后才能終止，因此，兩種情形下提起的分割共有物之訴都具有形成之訴的性質。其次，案例一中，在原告可隨時請求分割的情形下，共有物分割請求權無形成要件，法院事實上并沒有判斷要件事實存在與否、適用法律的空間，法院實際是在用訴訟的形式處理非訟事件，此時的共有物分割之訴即為域外民訴法學者所稱的“形式上的形成之訴”。最后，案例二中，在共同共有的情形下，根據《物權法》99條規定，需有重大理由需要分割時才可以分割，此時“有重大理由需要分割”即為共有物分割請求權的形成要件；具體到案例二，是否有重大理由則表現為原被告間的關系是否已惡化到無法共同生活的地步，法院需要對這一要件的存在與否進行判斷之后方可決定是否判決支持原告的訴訟請求；法院處理的實則是一種訴訟事件，此時的共有物分割之訴就不能再被認為只是“形式上的形成之訴”而已，其就是真正的形成之訴。因此，關于分割共有物之訴的類型，是一個比較復雜的問題，并不能一概而論。依具體情形的差異，其或為形式上的形成之訴、或為真正的形成之訴，域外通說觀點的合理性在本文看來是存有疑問的。至于分割共有物之訴的判決，當其為以前述案例一為代表的形式上的形成之訴時，實際上是以訴訟形式處理了非訟案件，故其判決實則為一種非訟判決，因不涉及對形成要件存否的判斷而根本不可能具有既判力，與形成之訴的判決完全不同；而當其為以前述案例二為代表的形成之訴時，其判決與形成之訴的判決相同，有確認判決與形成判決兩種可能。

綜上，分割共有物之訴因可能表現為形式上的形成之訴而并不能將其完全歸入形成之訴的范圍之下，其與形成之訴應該是一種交叉關系。可用如下圖示三來表示分割共有物之訴與形成之訴的關系。

結語

我國民事司法實踐中，以合同撤銷權、合同解除權、共有物分割請求權等形成權為基礎提起的民事訴訟大量存在，但由于我國民事實體法學與程序法學研究的分離，對于以上形成權案件，多為實體法學者從實體法角度進行關注、分析，而訴訟法學者則多從理論層面抽象地討論與之相關的形成之訴問題。如此以來的結果是，對于形成權訴訟問題無法分別從實體法和訴訟法層面進行有效的對接研究，使得學界對該重要問題的認識不盡完善、合理，“民事主體關于形成權糾紛提起的訴訟為形成之訴”這一認識常被視為一種毋庸置疑的當然結論見于各民訴法著作中。事實上，在本文從實體法角度對形成權這一權利體系進一步分類后，發現對形成權訴訟的類型并不能一概而論，形成權訴訟絕非當然地即屬形成之訴這么簡單。相反，基于實體法對各類形成權具體規定的不同，各類形成權訴訟與形成之訴的關系呈現出不同的樣態，或為包含與被包含、或完全兩立、或相互交叉，形成權訴訟與形成之訴在訴的類型、判決形式及判決效力等方面都有著較大的差異。明確形成權訴訟與形成之訴之間的關系，無論在促進民事訴訟訴的類型理論的精準化方面還是在指導實踐中廣泛存在的形成權訴訟案件方面，均有相當的意義。這一問題不應因涉及較多的民事實體法內容而成為民事訴訟法學研究中被忽視的薄弱地帶，反之，其應被予以應有的重視并成為走向與民事實體法學相聯系的民事訴訟法學研究之路的一種契機。*我國民訴法學者李浩教授認為“我國民事訴訟法學研究今后要想取得持久的發展和不斷的進步，就必須改變民事程序法學與實體法學分離的狀態，更自覺主動地關注民事實體法的制定和修改，關注民事實體法規范和民法理論。”參見李浩：《走向與實體法緊密聯系的民事訴訟法學研究》，載《法學研究》2012年第5期。

[責任編輯：劉加良]

收稿日期：2015-11-02

作者簡介：李輝(1990-)，女，河南信陽人，上海交通大學凱原法學院博士研究生，主要研究方向：民事訴訟法學。

中圖分類號：D915.2

文獻標志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)01-0071-08

Subject:Analysis Concerning the Relationship between Action Based on Right of Formation and Action for Change

Author & unit:LI Hui

(Koguan Law School,Shanghai Jiaotong University, Shanghai 200030,China)

Abstract：According to civil law,right of formation is a kind of right with which the civil subject can directly change the legal relationship by unilateral expression of intent . It’s not reasonable to equate civil action based on right of formation with action for change. In fact, in accordance with different provisions on the rights of formation in civil law, action for change may include, of be totally different from, or overlap with action based on right of formation. There are many distinctions between actions based on right of formation and actions for change in type, the form and the effect of judgment.

Key words：right of formation; action based on right of formation; action for confirmation; action for change; formal action for change