死刑合憲性解釋：從立場到路徑的比較與反思

黃曉亮

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

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死刑合憲性解釋：從立場到路徑的比較與反思

黃曉亮

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

摘要：站在憲法的立場上考察死刑妥當性問題，對于死刑的存廢具有終極的社會意義。世界上主要存在著4種死刑合憲性解釋的路徑，但都或多或少存在著不可避免的局限性。人權具有普世價值，在生命權的保護上不應該存在任何例外，以人權作為死刑合憲性解釋的立場對于形成一種尊重生命和人格的文化，引領公眾對死刑樹立起理性的認識發揮著不可替代的作用。廢止死刑本身并不是目的，其真正目的在于增加所有國民的人權。政府應以此作為設定政策和措施的出發點，重新審視死刑在控制犯罪中的意義。從削減和廢止死刑、保障人權的角度考慮社會的防衛才是合適的社會演進之方向。

關鍵詞：死刑；人權；合憲性解釋

就當前保留并適用死刑的國家或者地區而言，從憲法上考察和分析死刑的妥當性，不管是在理論上還是司法實踐中，都已經成為確然的作法。不過，語境的不同，對死刑問題進行憲法考量的深度和廣度，存在很大的差異。在存在違憲審查的國家，關于死刑的合憲性解釋，會自然延伸到違憲審查制度之中。但是，在不存在違憲審查的國家或者地區，死刑的合憲性解釋就有局限性。有論者指出，我國的合憲性解釋是從司法的層面上展開的，因為其并不屬于違憲審查制度的內容，而是一種獨立的法律解釋方法；*參見張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》，載《中國法學》2008年第3期。就死刑而言，同樣也是如此。對死刑的合憲性解釋，在實質內容上是對其是否符合憲政的價值進行反思，但是，在形式上，卻仍是在司法的軌道內進行的。換言之，不管在審判活動的何種層級上進行死刑的合憲性解釋，解釋主體都無法舍棄具體的案件，即在案件所限定的問題類型之下，從憲法規范和精神的角度考察、衡量和分析死刑適用于具體案件(以及案件中具體的被告人)的合理性，死刑適用于該具體案件所代表之特定類型的社會現象的合理性，有時候甚至會溯源至刑法立法本身，考量將死刑規定為某種具體犯罪之法定刑的合理性。當然，不管是否從違憲審查制度的角度考量，死刑的合憲性解釋都有可能關涉死刑的存廢，只不過在合憲性解釋包含于違憲審查制度之國家的法治中，死刑的合憲性解釋會牽涉是否從根本上廢止死刑的問題；在合憲性解釋作為憲法之外獨立的法律解釋方法的國家或者地區，死刑的合憲性解釋同樣會涉及具體犯罪或者特定社會現象之死刑廢止的問題。所以，合憲性解釋與違憲審查制度的關系本身對死刑存廢的影響并不是很大，我們可以在不過多地考察違憲審查制度的情況下比較和反思不同國家或者地區在死刑之合憲性解釋方面的具體情形。從這個意義上講，對死刑進行合憲性解釋，就是思考死刑的存廢問題，進而可能涉及死刑的終極社會意義。

一、死刑合憲性解釋的立場

人和人類社會最為根本的價值，不能不說是人權。人權已然成為當今世界的普世性價值。*參見張旺山：《由韋伯價值哲學的觀點論“人權作為普世價值”的意義》，載蕭高彥主編：《憲政基本價值》，中央研究院人文社會科學研究中心2009年版，第85頁；另參見《中華人民共和國憲法》第33條第3款“國家尊重和保障人權”。其他的社會價值，只有從人權的角度出發才有意義。*有論者從人權的角度分析反恐之措施的妥當性問題，其實也揭示了這一點。參見廖福特：《即使戰爭，也要人權》，載《歐美研究》2009年第39卷第4期。因而從人權的角度考慮死刑的正當性問題，是對死刑進行合憲性解釋的唯一立場和路徑。*有論者指出，刑罰的報應論和功利論均應受到人道主義的制約。參見李念祖：《刑罰功能與報應論均應受人道主義制約——對死刑維持論的答復》，載《司法改革雜志》2003年第47期。另參見馬加福：《國外死刑存廢之爭與人道主義的關系考察》，載《甘肅政法學院學報》2004年第6期。但是，在該方面，還有一些問題需要澄清。其中，最為突出也最為重要的就是：為了犯罪人的人權而廢止死刑，是否嚴重地侵犯了被害人的人權，或者因將社會公眾置于嚴重暴力犯罪的危險境地而侵犯了公眾的人權？

(一)在生命權的保障上不存在例外

生命是一切法律權利和義務的基本載體。沒有了生命，就談不上人權問題。因而生命權是首要和基本的人權。不可否認，殺人這樣侵犯他人生命權的行為，也是對被害人人權的嚴重侵犯。但國家以報應或者預防的名義殺死犯罪人，難道不是對第一位基本人權的否定？國家一方面宣傳尊重和保障所有的生命權，另一方面卻否定犯罪人的生命權，這是否符合憲法的基本精神？換言之，關于生命權，國家能否在生命權問題上設置例外原則？*相近分析，參見李仰桓：《聯合國與廢除死刑》，東海大學法律學院2010年碩士學位論文。筆者認為，不應當設置例外原則。既然是普世性價值，就在本意上排斥例外原則。一旦設置例外原則，那么，無法保證這樣的例外原則不會變成普遍的做法，從而損害乃至替換了人權這種普世性價值。*在康德看來，正義就必須維護所有人的人權，不論遠近疏遠，只因為他是人，有理性，他就值得尊重。參見[美]邁克·桑德爾：《正義：一場思辨之旅》，雅言文化出版股份有限公司2011年版，第139頁。有論者從人權入憲的角度分析了《刑法修正案(八)》削減13種死刑罪名的重要意義，并從貫徹人權保障之原則的角度，主張從立法上進一步限制或者減少死刑的適用。*參見周道鸞：《人權入憲與死刑限制》，載《法學雜志》2012年第10期。延伸該論者的思路，完全可以從人權保障原則的角度考慮全部廢止死刑的問題。

(二)基于生命和人格的尊重

基于人權而反對國家設置和適用死刑，是從國家與犯罪人之間關系的角度所提出的主張，提倡國家不要將死刑作為應對嚴重暴力犯罪的手段，即死刑既不應成為國家報應犯罪的手段，也不應成為國家預防犯罪的手段。

殺人等嚴重暴力犯罪的發生，從根本上看，與犯罪人蔑視他人生命和人格尊嚴的罪過態度有關。*“對某人的愛或者對某國的愛、對自由的狂熱都可以做到的事，貪婪、憎恨、嫉妒怎么就做不到呢？幾個世紀以來，死刑時常伴著一種野蠻的文雅，并試圖與犯罪對抗；然而，犯罪卻無法禁絕。”參見[法]Albert Camus：《思索斷頭臺》，Utopia無境文化事業股份有限公司2012年版，第38頁。很多情況下，犯罪人在殺人后仍抱以冷漠的態度，也表明在意識上未確立對他人生命和人格的尊重。沒有生命和人格的尊重，不僅不可能在每個人的精神和意識上確立克制情緒、反對犯罪的防線，而且無法讓犯罪人在內心啟動悔悟和懺悔。在這樣的情況下，處死一個“罪大惡極”的人，也不過是消滅了個體的惡，卻無法清除根植在社會文化中的惡，完全是“頭疼醫頭，腳疼醫腳”，治標而未治本。死刑在此情況下根本不可能喚起犯罪人的人格覺醒，對社會公眾的健康人格塑造也未必起到積極的作用。相反，死刑本身的存在和適用，將所有本來復雜的問題簡單化，將國家所應承擔的責任淡漠化，使得政府制定任何措施的出發點并非保證有生命的每個人的人格尊嚴，使得政府及其工作人員忽略了其責任更在于形成公眾相互尊重生命和人格尊嚴的文化。有日本學者就指出：“承認死刑制度，這只不過是刑事政策之貧乏的顯著佐證”。*參見[日]尾后貫莊太郎：《死刑之去向》，轉引自[日]長井圓：《死刑存廢論的抵達點——關于死刑的正當根據》，載《環球法律評論》1999年第1期。我國也有論者主張生命權入憲，并強調同時對死刑的限制適用作出規定。*參見上官丕亮：《生命權的全球化與中國公民生命權入憲研究》，載《金陵法律評論》2004年春季卷。

經濟轉型但民主未轉型的國家或者地區，固守死刑的制度，并非是為了恪守社會基本的正義，而是將統治的秩序置于首要位置，將公民(犯罪人與被害人)的人格和尊嚴作為維持自己秩序的代價。只要維持統治的秩序，即便是犧牲公民的生命和人格，也沒有什么大不了的。在此背景之下，這些社會中的統治階層對關于死刑的民意，固然能看得清楚，但也并不一定予以積極的引導，相反，迎合或者利用這種刑罰民粹主義，以死刑的保存和適用，制造自身維持社會正義的光輝形象，*參見[美]David Garland：《控制的文化——當代社會的犯罪與社會秩序》，周盈成譯，巨流出版社2006年版，第5章。并不考慮生命和人格尊重之社會文化的建構問題。而這樣國家或者地區的政府要拋棄上述對民眾恩賜式的表面正義，就要考慮修復式正義的問題，從修復社會關系、恢復社會信任和尊重的角度考慮刑事措施的正當性，考慮制定合適的措施，而在此背景之下，死刑并非是必要的刑事制裁方式。

完成政治轉型的其他國家或者地區，例如南非，都經歷了對死刑的冷靜思考，放棄規定和適用死刑，根本的意圖并非為了廢止死刑而廢止死刑，獲取良好的國際名聲，恰恰相反，他們更要在全社會彰顯一種生命和人格尊重的文化。換言之，廢除死刑是國家尊重生命和人格的舉措之一，也是國家在制定和實施各項政策和措施之時尊重和保障生命和人格的表現之一，是一個起點而非重點，是一個契機而非最終成果。政府有必要將生命和人格尊重作為所有措施、政策的出發點和歸宿點。

(三)民眾在道德情感上接受死刑的保留

韓國憲法法院曾分別于1996年11月、2010年2月兩次做出了死刑不違憲的判決，*參見趙炳宣：《實質性廢除死刑困于希望與絕望之間——韓國死刑分析》，載《法學雜志》2011年第5期。而我國臺灣地區的司法院也曾以大法官會議解釋的形式闡明死刑并不違憲，應予保留。*參見臺灣地區當局“司法院”大法官會議于1999年1月29日所做之第476號解釋。其中，他們所提到的很重要的一個理由就是，死刑的保留符合社會民眾的道德情感。根據民眾的道德情感闡述死刑在憲法上的正當性，是對“社會現實價值”的承認。*參見黃舒芃：《“價值”在憲法解釋中扮演的角色》，載廖福特主編：《憲法解釋之理論與實務(第六輯)》，中央研究院法律學研究所籌備處2009年版，第196頁。但在筆者看來，上述對死刑不違憲的看法都有將刑罰民粹主義作為憲法解釋根據的嫌疑。民眾對死刑的態度，來源于對嚴重暴力犯罪的本能性恐懼和防衛態度，即便形成洶涌的民意(public opinions)，也并不一定能真正地包含對死刑的理性分析。而且，當嚴重暴力犯罪頻發，死刑也不能有效抵御這種趨勢時，民眾便呈現出無可奈何的態度。顯然，民眾并不深刻地追問死刑對防御犯罪的實際效果，并不考慮如何在實際社會生活中建構預防犯罪的體系，只是產生“亂世用重典”的本能性情感反應。民眾的這種本能性反應表現為堅決反對死刑廢止的態度和情感。基于這種態度和情感，民眾要求政府無條件地接受并予以實施，甚至不容許有妥協和讓步。例如，2010年10月，臺灣地區當局“法務部”部長一職被迫易人，新任部長迎合民情，依法行政，批準執行多名犯罪人的死刑。其實，與其說民眾一貫地堅決支持死刑，不如說是對政府沒有采取積極有效措施防御犯罪所表達的無奈和必然反應。*有論者指出，如果政府廢除死刑、“優待”罪犯，未能保障守法公民最低限度的安全，在危害人們生命、財產的暴力犯罪日益增加的形勢下拿不出有效的應對措施，在被害人遭受暴力犯罪侵害之后不能有足夠的措施撫平其肉體與心靈的創傷，那么普通人除了基于天然對弱者的同情和對罪犯的報復心理產生使用死刑的沖動之外，還能要求他們有什么“更理智”的判斷呢？參見黎宏：《死刑存廢的理念之爭與現實判斷》，載《人民日報》2010年8月31日“環球走筆”欄目。政府為了對付民怨，就將執行死刑作為民憤的發泄口，轉移民眾對政府預防犯罪和治理社會政策的失敗或者疏漏的批評和指責。

但問題是，民眾可以不理智、不理性，政府卻不能不理性，司法力量更不能借口民眾情感而為保留和適用死刑給自己提供理由，放棄對民眾的理性引導，不考慮公共理性的塑造與發展問題。其實，加強對社會公眾關于生命和人格的教育，形成社會成員相互尊重生命和人格的文化，喚醒每個人尊重生命和人格的內心意識，并基于生命和人格的尊重和保障，制定各種社會政策，建構各方面的社會制度，是比死刑更為有效的犯罪預防手段。*參見王玉葉：《 美國聯邦主義與民意對美國廢止死刑之影響》，載《歐美研究》2005年第4期。而且，喚醒犯罪人內心對生命和人格尊重的意識，從本心上產生罪錯感和懺悔心，才能使得被害方從犯罪人身上實現對罪刑的真實報應，從根本上得到情感的彌補，拋開仇恨的情緒，以獲得修復的精神狀態維持一種較為安定的生活，而非永遠生活于無盡的痛苦和悲傷之中。*有論者認為，犯罪人未必會真心的悔悟，但也對被害方很有作用。參見林立：《臺灣的一些死刑論述之哲學檢視》，載第十四屆儒佛會通暨文化哲學學術研討會《死亡作為刑罰？跨文化、跨視野的對話》會議論文集，第190頁。否則，即便是處死了殺人的犯罪人，也未必消除被害方內心的仇恨，反而在加害人近親屬的內心世界里樹立起了對國家、社會甚至被害方的怨恨，與被害方間又處于一種緊張、危險的關系中。此時，所謂的正義只是國家在特定案件上所宣傳的符號而已。顯然，真正理性的民眾并不歡迎這種所謂的正義。

我們應當相信民眾的理性判斷。不管是我國大陸地區還是我國臺灣地區，乃至其他國家，例如日本、美國，在保留并適用死刑的情形下，早就有各自的刑事法學者分別就死刑存廢問題進行過民意的調查。絕大部分的民眾在廢除死刑，但對嚴重暴力犯罪適用不得假釋和赦免的終身監禁的問題上持認同的態度。可見，對于普遍而毫無例外地實現人權，同時又盡可能嚴密地預防犯罪，尤其是嚴重暴力犯罪，民眾并非不能走上理性的道路。在普遍實現生命和人格尊重的社會環境下，形成對死刑的公共理性認識，并非是遙不可及的癡人說夢。*有論者指出，每一位公民的道德直覺，除了民主政治文化素養之外，也有來自于更高層次的信仰(羅爾斯所稱之“整全性學說”)，假如這些信仰與信念并不違背民主政治的公共文化，則只有通過理性與溝通才有可能改變、內化某些政治價值成為我們民主生活的一部分。參見蕭高彥：《死刑：政治思想與哲學的省思》，載《思想》2010年第17期。

二、死刑合憲性解釋的路徑選擇

當前，縱覽世界上保留死刑之國家或者地區官方機構對死刑的認識，以國家的名義公開發布有關死刑政策的模式多種多樣，主要有：(1)憲法法院解釋模式。如前所述，韓國憲法裁判所曾分別于1996年11月、2010年2月兩次做出死刑并不違憲的判決；(2)最高司法機關解釋模式。例如，美國聯邦最高法院曾于1972年判決死刑違憲，但于1976年恢復死刑，認為死刑并不違憲；(3)國家立法機關解釋模式。對于中國大陸地區來說，根據《立法法》的規定，國家立法機關(全國人民代表大會常務委員會)享有對法律的最高解釋權。但這只是對死刑合憲性解釋的可能模式，并未實際發生；(4)國家元首或者最高行政首長解釋模式。例如，2003年底，哈薩克斯坦總統納扎爾巴耶夫頒布了暫停執行死刑法令, 得到了全國人民和地方天主教會的大力支持，標志著哈薩克斯坦向著徹底取締死刑邁出了決定性的積極步驟。*參見蔡桂生：《死刑在印度》，載陳興良主編：《刑事法評論(第23卷)》，北京大學出版社2008年版第262頁。根據對上述情形予以反映的文獻資料，我們可以了解保留死刑之國家或者地區進行死刑合憲性解釋時所因襲的路徑。

(一)以社會保護為路徑闡述死刑的合憲性

臺灣地區當局“司法院”第六屆大法官會議于1999年1月29日作出第476號解釋，在總體上認為“關于死刑與無期徒刑之規定，乃維護國家安全、社會秩序及增進公共利益所必要”，因而“無違憲法第二十三條之規定，與憲法第十五條亦無抵觸。”換言之，臺灣地區“司法院”認為，死刑的存在是以法律的形式，為了防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益，且確有必要限制公民的生存權。該解釋盡管也考慮到了基本人權問題，但在死刑存在的理由上卻強調了社會保護的問題，即從秩序價值的合理性以及與人權的關系等角度來分析死刑的合憲性問題，因而其分析的路徑并非人權，亦非公民的自由及權利。盡管其分析考慮到了憲法比例原則，與其他國家或者地區就死刑合憲性的解釋說辭沒有過大的差異，但在人權價值已經深入人心，接受基本文化教育之現代人均尊崇人權的情形下，上述解釋絲毫不直接提及死刑是否違背人權的問題。因為“維護國家安全、社會秩序及增進公共利益”的必要性，與死刑是否侵犯人權，其實是兩個完全不同的問題，有著不同的思維進路，無法相互替代。因而以國家的現實需要本身為根據而設置侵犯人權的刑事處罰，正當性究竟在哪里，底限又是什么，如何防止這種死刑立法模式的肆意妄為呢？上述解釋完全予以回避，在闡釋上顯得過于籠統和含混。

(二)以國民情感和國情為路徑闡述死刑的合憲性

韓國大法院于1962年10月19日對某案件辯護律師所提出死刑違憲審查發表意見，認為“現在考慮我國實情和國民的道德感情等因素，作為國家刑事政策，為了維持秩序和公共利益，刑法、軍刑法等即使規定了死刑這種處罰種類，也不可以認為是違憲條款”。此后，大法院在多個有關死刑的判決中重申上述認識，將“實情和國民的道德感情”作為在刑事政策上保留死刑的根據。韓國憲法裁判所在1996年11月作出判決，將上述所謂的“實情與國民感情”予以具體化，認為死刑是“對犯罪報應心理的一種必要的‘惡’”，是“為了保護與犯罪人生命和價值相同的他人或其它多數人生命的不可避免的選擇”，且“從文化水平和社會現實來看，促使死刑完全無效是不妥當的”。*參見[韓]全智淵：《大韓民國的死刑制度》，載京師刑事法治網http://www.criminallawbnu.cn/criminal/info/showpage.asp?pkID=21778。這種論述同樣是沒有從人權的角度展開分析，判斷多于有理有據的闡釋，顯得粗疏。而且，在筆者看來，憲法裁判所將死刑是否違憲的判斷寄托于國民情感，似乎是期待從公共理性的角度尋找根據，但這似乎找錯了路徑，普通國民的情感與公共理性完全不能等同，相反，二者可能大相徑庭，民眾情感的隨意性特征很容易民粹化，使得死刑的認識陷于民粹主義之中，企圖以大多數的非感性力量驅退人權路徑上的死刑認識。

(三)以死刑與生命權、人格尊嚴關系的路徑闡述死刑合憲性

韓國憲法裁判所于2010年2月25日所做的死刑判決，比較全面地從死刑限制生命權、人格尊嚴的必要性、正當性以及是否違反比例原則的問題，主要內容有：(1)生命權也屬于《憲法》第37條第2項所規定的法律保留對象；(2)在憲法允許的范圍內，對這些極其嚴重的犯罪，處以與其違法程度相適應的嚴厲刑罰是實現社會正義的非常必要的手段，死刑正是其欲實現社會正義的必要的手段之一；(3)死刑是僅適用于那些極其嚴重犯罪，而且死刑制度本身都具備了立法目的的正當性、手段的適合性、損害的最小性、法益均衡性等因素，所以在限制生命權方面，不違反憲法上的比例原則；(4)死刑制度是僅針對那些無視刑罰，實行極其嚴重犯罪的罪犯在罪責刑相適應的范圍內適用的，是犯罪人自己殘忍實施犯罪行為的自食其果，所以，不應當認為此種刑罰制度只是為了追求保護社會的公共利益，把罪犯當做客體侵犯其作為人的尊嚴和價值而違憲。*該判決載于韓國憲法裁判所官方網站：http://www.ccourt.go.kr/home/view2/xml_content_view02.jsp?seq=22893&cname=??&eventNo=2008??23&pubflag=0&eventnum=25378&sch_keyword=&cid=01020002。可以看出，韓國憲法裁判所是從人權的角度全面地分析死刑是否違反比例原則、生命權是否為法律所保留、死刑是否侵犯人格尊嚴等問題，盡管其要比1996年11月所做的判決更為詳盡和深入，但其答案卻都顯示出死刑并不違憲的意思，似乎是在預設死刑不違憲這一目標的情形下進行死刑支持論者的論證，其中頗多矛盾之處，如承認生命權的絕對性，屬于先驗于憲法的自然權利，但卻認為憲法可以對該權利進行法律的保留，給予憲法的限制，因而受到學者的質疑和批評。*參見[韓]趙炳宣：《實質性死刑廢除困于希望與絕望之間——韓國死刑問題分析》，載《法學雜志》2011年第5期。

(四)以死刑是否屬于殘酷刑罰的路徑闡述死刑的合憲性

對死刑是否屬于殘酷刑罰而侵犯人權來分析死刑合憲性問題的國家主要有美國和日本。其實，日本的最高法院更早地對其死刑是否屬于殘酷的刑罰、是否違憲的問題通過具體死刑案件的判決來進行闡述。日本最高法院在1948年3月12日針對一起殺害近親屬并遺棄尸體的案件作出判決，并在其中指出，生命為一切之基礎，因而死刑屬最為嚴厲之刑罰；剝奪生命之行為本身并不視為殘虐，但死刑執行的方式則涉及殘虐性，肉體的痛苦來自于執行死刑方法本身；日本的死刑執行并不存在精神層面、肉體層面的不必要痛苦，因而并不構成殘虐的刑罰。*參見賴文榮：《日本國死刑廢止論之研究——以日本國憲法與自由權公約第六條為核心》，淡江大學日本研究所2006年6月碩士在職專班碩士學位論文，第17頁。而美國則較晚，其于1976年通過Furman v. Georgia案考察和反思死刑是否屬于殘酷與不正常刑罰(cruel and/or unusual punishment)，暫時性地認為，當時美國的死刑不符合人性尊嚴；死刑非防衛社會必需，是過度的刑罰，存在歧視性、隨機性適用的情形；死刑適用達到了罕見的程度，無法達成阻赫犯罪、滿足報應需要后者其他刑罰目的，因而是過度的刑罰。*參見王玉葉：《歐美死刑論述》，元照出版有限公司2010年8月版，第102-103頁。比較日本和美國最高法院不同的闡述，我們可以發現，日本最高法院的判決也存在認為生命權有絕對性因而死刑作為最嚴厲刑罰是合理的這樣的矛盾性質，且決斷性地認為，死刑即便是對有絕對性之生命權的剝奪，但并不殘虐，因而并未不當限制基本人權，從而具有合憲性。而美國最高法院上述死刑判決卻保留了一定的開放性，認為死刑之所以侵犯人格尊嚴，之所以非常殘酷，是因為存在不當的適用，即違反了正當程序原則。

果然，在1976年，美國最高法院通過Gregg v. Georgia以正當程序原則，認為“謀殺罪判處死刑并非必然在所有情況下均為違反憲法增修條文第八條及第十四條，關鍵在于死刑不得武斷或者恣意地適用，要符合這樣的要求，可以透過周密訂定的法律，確保審判機關獲得適當的信息與指導”，*參見王玉葉：《歐美死刑論述》，元照出版有限公司2010年8月版，第122-123頁。從而在實際上恢復了關于死刑合憲性的認識。因而在一定意義上說，美國最高法院以正當程序來拯救了其死刑在美國憲政中的地位，或者是通過死刑案件來完善正當程序原則的不足，也就是說，對人權的保護，并不希望通過廢止死刑來完成，而是希望通過其不斷修補正當程序原則來實現。需要指出的是，該1976年刑事判決延續了1972年判決之開放性特征。不過，不同的是，1972年判決所保留的開放性是死刑因正當程序原則和規定被完善而可能合憲，1976年判決則保留了隨著成熟進步社會演進的適當標準(evolving standards of decency)而宣布死刑逐漸不合憲應被廢止的可能性。正是基于該演進的適當標準，美國最高法院在2002年通過Atkins v. Virginia案認為對心智障礙犯罪人執行死刑，屬于“殘酷且不尋常刑罰”而違反憲法；在2005年通過Roper v. Simmons案認為，犯罪時不滿18周歲的未成年人不在適用最嚴厲刑罰的極端可責性(extreme culpability)的范圍內，演進的適當標準須與時俱進，因而對未成年人適用和執行死刑是違反憲法的。這種根據演進的適當標準來判斷死刑是否屬于殘酷且不尋常刑罰的思路，其實將死刑是否侵犯人權的判斷寄托于利伯維爾場經濟下民主社會的民意，未必不是一種刑罰民粹主義的思路。*有論者認為，“把死刑判決與民意結合在一起，在增加了死刑判決合法性的同時，聯邦最高法院也把死刑制度置于一個開放的民主決策體系之中，不肯越過民主程序一舉廢除死刑。因此，就未來而言，如果民意傾向于廢除死刑，美國就有可能廢除死刑，如果民意支持更多地適用死刑，也有可能保留死刑，甚至增加死刑的適用。”參見張守東：《美國死刑制度的憲法法理及其未來——以Kennedy v. Louisiana案為例》，載《法學》2011年第3期。盡管如此，筆者認為，這種分析，更多的還是從人權的角度探討死刑是否殘忍地侵犯了生命權、人格尊嚴的問題。

當然，在理論上看，有關的分析在路徑上具有一定的綜合性，即綜合多種路徑來分析死刑是否在憲法上有正當性的問題。如有論者認為，對于侵犯生命之犯罪的死刑，無論是在具有普遍意義的對人的尊嚴的根本性維護的層面上，還是在對具有現代建設性意義的社會契約理論的承襲上，抑或是對民眾意見的現實考量上，都具有憲法上的正當性，而非嚴重侵害生命法益犯罪的死刑，卻缺乏這些基本的憲法正當性。*參見范進學：《論我國死刑的憲法正當性》，載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2014年第5期。不過，在筆者看來，這種綜合性的路徑卻避免不了在基本人權問題上的缺漏，將配置死刑作為法定刑的犯罪區分為嚴重侵害生命法益的犯罪和非嚴重侵犯生命法益的犯罪，本身就是以國家、公共利益為路徑有選擇性的安排和決斷，在死刑是否侵犯人權的問題上作出兩種不同的回答，其實也是以兩種不同的標準來對待和保障人權，因而其局限性自不待言。

三、以人權為立場進行死刑的合憲性解釋

上述有關死刑合憲性闡述的路徑選擇，并非都體現出人權的立場。在筆者看來，前兩種路徑就沒有體現出人權的路徑，因為其所主張的理由和根據并沒有放在人權的天平上進行全面和詳盡的衡量，根本就沒有圍繞人權體系中最為基本的范疇——生命權、人格尊嚴進行必要的分析和闡述，更遑論對死刑與生命權絕對性的關系、死刑是否侵犯人格尊嚴作出蛛絲馬跡的解釋，因而雖然是純粹意義上的憲法解釋，卻絲毫沒有體現人權的色彩。也正因為這一點，其卻具有很強的現實性，受到反對廢止死刑論調的贊同和擁躉。至于出現這種情形的原因，倒不是作為知識精英的憲法法院工作團體，缺乏現代民主法治精神和人權價值觀念，而是因為面對理性與非理性混雜的公眾選擇時，他們擔心政府被民意所拋棄，不得不做出全面的退縮，連去疏導引領公眾趨向死刑的理性認識也顧不上了。即便是在對支持死刑的民意進行疏導，也可能面臨死刑保留論者的反駁和批判。*參見于志剛、曹晶：《美國的死刑保留政策與新死刑保留主義———當前死刑存廢之爭的域外答案》，載《政法論壇》2013年第1期。

后兩種路徑自然是從人權的立場出發，對死刑與人權之基本范疇的關系問題作了分析和響應。但是，依據后兩種對死刑合憲性作出肯定結論的不同國家卻在分析邏輯上體現出迥然不同的風格。韓國憲法裁判所在2010年所做的判決，認為生命權屬于法律保留的對象，不具有絕對性；死刑因其所適用之犯罪人的最嚴重罪行而具有內在適當性。盡管該判決是從人權的角度作出的，但是，其卻明確、斷然地得出了死刑不違憲的結論，對死刑與生命權絕對性、人格尊嚴之關系所做的答復也具有決斷性，因而與1996年的判決相比，反而失去了開放性，畢竟1996年死刑判決將死刑不違憲的根據放在國情和國民感情上，至少給未來依國情變化和國民情感改變而改變死刑合憲性之認識留下了可能通道。同樣，日本最高法院1948年刑事判決所做的死刑不違憲之論也具有這種封閉性，不必再做贅述。但是，值得稱道的是，美國針對死刑所做的幾個判決，在死刑合憲性的問題上卻具有開放性——盡管這種開放性并非完全為了尋找死刑廢止的根據。在其1972年判決中，僅有兩名法官(Brennan、Stewart)認為死刑“否定了人類的尊嚴”，“棄絕了人道的觀念”，其他人則認為無法證明該刑罰的功效，且存在不公平適用的情形，因而死刑是“殘酷且不尋常的刑罰”；后來1976年判決藉助上述適用的正當程序問題，根據各州死刑制度改革而認為死刑適用基本上是按照正當程序進行的，進而認為死刑不違憲，同時，又確立了“成熟進步社會演進的適當標準(evolving standards of decency)”來考察死刑是否屬于“殘酷且不尋常的刑罰”，從而又保留了一種開放性，但除了提出不同意見書的Brennan法官指出死刑有損人類尊嚴外，均未對死刑與生命權絕對性、人格尊嚴的關系作出任何分析。從其2002年判決、2005年判決來看，美國最高法院依據上述開放性標準來考察死刑是否屬于“殘酷且不尋常的刑罰”而應廢除，其實，所主張的是“不符合正當程序的死刑有違于憲法”，采用了漸進式的死刑廢止策略。

顯而易見，在死刑的合憲性解釋上，必須正面應對死刑是否侵犯人權的問題。對此，以筆者之見，從我國當前的法治語境出發來分析死刑的合憲性問題，應注意如下幾個非常重要的問題：

(1)刑罰的文明發展要求按照人權的路徑去考量死刑的合憲性問題。隨著人類社會的發展，刑罰經歷了從殘酷到文明的過程，即便是文明的刑罰，其判斷標準也會隨著社會的發展而變化，朝著更為人道的方向發展。清朝末年沈家本的刑罰改革，只不過是將多種多樣、以殘忍為特點的死刑執行方式予以唯一化，實現死刑執行方式的唯一性，卻被認為是中國死刑的重大進步，就是因為在死刑執行方式上體現出保障人權的意味。但我國關于死刑制度之文明進步的認識卻并未停滯，新中國成立前后，毛澤東同志從制度上倡導和推行死刑緩期執行，又將死刑執行朝著人道和文明向前推進一步。而這一切其實都是圍繞著更好地保障人權的問題展開的。《刑法修正案(八)》削減13種非暴力犯罪的死刑，將死刑制度又朝著文明的方向提高到一個新的程度，在人權保障的制度發展上，有著非常重大的法治價值。*參見高銘暄、黃曉亮：《削減死刑罪名的價值考量》，載《法學雜志》2010年第12期。《刑法修正案(九)》進一步削減死刑罪名，有九種之多，且開始涉及暴力犯罪，盡管是非致命性的，但仍是對死刑制度文明程度的提升，是對憲法中人權保障之原則的貫徹。*參見趙秉志：《中國死刑立法改革新思考》，載《吉林大學社會科學學報》2015年第1期。從上述立法舉措來看，國家立法機關廢止大量非暴力犯罪之法定刑中的死刑，在思維邏輯上，自然是認為死刑適用于這些具體犯罪，不符合刑罰的文明標準，在根本上侵犯了人權。因而刑罰的文明標準在于人權本身，刑罰之文明程度的提升，體現為對人權越來越高的重視和保障，國家在刑罰的殘酷性方面逐漸退縮。延續此思路可以進一步認為，對暴力犯罪規定并適用死刑，其實也有違于人權，因而不符合憲法的規范和精神。

(2)刑罰的文明程度是不斷發展的，因而不存在停滯的標準來判定死刑，或者適用于暴力犯罪的死刑，就必然合乎憲法。刑罰是人類社會現象的一種，隨著人類社會的發展進步，刑罰的文明程度也必然不斷提升——盡管在一定的時期，不同國家或者地區的刑罰在文明程度上參差不齊，甚至大相徑庭。如前所述，即便是在美國，聯邦法院后來提出保留并適用死刑，但也沒有完全斷絕死刑制度之文明發展的可能性，對廢止死刑的州也并不判定違憲，相反，其所提出的“演進的適當標準(evolving standards of decency)”保留了死刑可能違憲的認識可能性，而這符合人們對人權之性質、內容、范圍隨著社會發展不斷更新認識的客觀情形。其實，對于那些以國家或者公共利益、民意為路徑分析死刑合憲性的論點，我們無需過多給予批駁和否定，因為他們并未看到，即便是國家或者公共利益、民意，也并不是停滯于一時的；他們以此主張死刑的合憲性，也只不過是沒有看到公眾尚未達成死刑違憲的共識而已，因為公共利益有一個價值追求的“共識”作為基礎，而“共識”的達成在于各方的利益得以協調，*參見王希：《原則與妥協：美國憲法的精神與實踐》，北京大學出版社2014年版，第35頁。這自然不是一蹴而就的事情。人類社會注定會盡力擺脫消極的人性，向積極的人性發展，在法律上體現出更為強烈和濃郁的人權保障精神。*參見王永寬：《扭曲的人性：中國古代酷刑》，河南人民出版社2006年版，第15頁。當然，這也是一個互動的過程，更好的社會制度會促進人權保障的進步，人權意識的強化和保障的鞏固也會推動社會制度的文明進步——包括刑罰之文明程度、死刑制度之文明程度的提升。

(3)死刑是否侵犯人權的問題，與犯罪同樣也侵犯人權(及其集合起來形成的公共利益)的問題，在現代法治語境之下是兩個不同的問題。現代社會早已不是“以眼還眼、以牙還牙”的簡單報復型社會，而且，以國家為主導的社會文化還盡可能壓制那些報復性的行為，以國家懲治來替代私人報復，以文明手段替代野蠻舉動。因而盡管國家在很多時候代表公共利益，維護公共秩序，但對國家的治理在文明上有更高的要求。畢竟，人們的權利并非國家所賜，相反，國家的權力卻是民眾所賦。因而國家不能像犯罪侵犯人權那樣，以侵犯人權的方式去應對犯罪，對付犯罪人。一旦容許國家以侵犯人權的方式管控社會，那么，權利保障的底線就無處可尋。也因此，國家管控社會的措施，會時時處處面臨是否侵犯人權的詰問。我們不難理解，即便是死刑在一定時期在憲法上有合法性，仍需要接受合憲性檢查。*參見韓大元：《死刑立法的憲法界限》，載《國家檢察官學院學報》2014年第5期。那種以犯罪侵犯人權而認為死刑不違憲的觀點，其實是一種缺乏根據和說服力的空洞言說。國家將嚴重危害行為規定為犯罪，規定相應的刑事處罰，本身就是對犯罪活動侵犯人權之屬性的否定，對罪犯不尊重他人權利的譴責，但這并不是國家能夠以任何形式、程度侵犯罪犯之人權的理由，相反，國家的懲罰必須具有正當性，才不會肆意妄為，而正當性的判斷自然就是對作為罪犯之公民的權利的剝奪或者限制，是否為懲罰犯罪所需。從人權的角度看，該問題同樣是隨著社會的發展而會有不同的答案，剝奪或者限制之公民權利會逐漸縮減。

綜合上述分析，從人權的立場上尋找死刑的合憲性解釋路徑，必須對死刑與生命權絕對性、人格尊嚴的關系作出回應，而且，這種回應也不應當是封閉式的，相反，應處于開放狀態——哪怕承認國民對該死刑不得有違于生命權的觀點有個逐步接受的過程，死刑違憲的最終結論取決于國民對上述觀點的接受和信奉。如此看來，死刑問題上的刑罰民粹主義似乎是不得已的選擇。美國最高法院的做法體現出務實的風格——問題是，民主程序本身不足以推動死刑之民粹主義的改變，政府應當做些什么呢？在此問題之下，我們應該將死刑廢止的問題置于更廣闊的視野中，即廢止死刑本身不是目的，目的在于增加所有國民的人權，每個國民相信并尊重生命權的決定性，尊重他人的人格，從尊重自己和他人生命與人格的角度出發設定任何活動的動機和意志，把社會力量而非他人和自己的生命人格實現自己價值的手段。政府有必要從此處設定政策和措施的出發點，將更多的工作落在預防犯罪、減少來自于民眾內部之暴力的實處。*廢除死刑已經60多年的德國發展出了較為完善的保安處分制度。參見[德]阿彌·弗里奧夫：《德國的刑罰與保安處分》，載臺灣地區廢除死刑推動聯盟主編：《死刑存廢的新思維》，元照出版公司2009年版，第49-72頁。

結語

生命權之有無絕對性，似乎已經成為不必爭論的話題。人權價值的普遍性已經向我們表明了基本的答案。但是，在死刑剝奪生命是否屬于殘酷刑罰，是否違反憲法比例原則的問題上，保留死刑的少數代表性國家憲法法院卻做出了否定的回答，避開了死刑以何為依據剝奪有絕對性的生命權的根本問題，與廢除死刑的國家或者地區表現出完全迥異的態度，*歐洲國家逐漸普遍認同生命權的絕對性而否定死刑的存在和適用，但在墮胎和安樂死的問題上對此予以回避。參見廖福特：《生命權與廢除死刑——歐洲理事會觀點之分析》，載《政大法學評論》2006年8月第92期。根據似乎是以民主為名義的刑罰民粹主義，好像對民主背景下的公共理性有著深厚的信任和依賴。與此類似，中國大陸對此即便不是寄希望于民眾的理性，但也往往以國情作為當前保留和適用死刑的理由，*參見《溫家寶總理記者招待會答中外記者全文》(2005年3月14日)，載新華網http://news.xinhuanet.com/newscenter/2005-03/14/content_2696724.htm。值得注意的是，這是迄今為止國家關于死刑存廢的唯一明確公開申明。作為國家立法機關的全國人民代表大會及其常務委員會、作為最高司法機關的最高人民法院、最高人民檢察院至今并未對此公開表示意見。并沒有提及人權的根據問題，對通過刑事法治實現社會轉型下的司法正義顯然存在不足之處，因而有必要從人權視角重新審視死刑在各項政策措施中的意義。也有論者避開生命權有無絕對性的問題，從平等權的角度考慮死刑違憲問題，企圖以新的路徑討論我國廢止死刑的可能性。*參見劉春花、范國強：《死刑違憲新論——以憲法上的平等權為視角》，載《江蘇大學學報(社會科學版)》2014年第1期。此論雖有新意，但仍偏離了問題的實質，因為不回答包括生命權在內的人權在死刑制度中的位重問題，就仍然難以闡明死刑在憲法規范和精神中的實際意義。所以，在任何社會中，人權深入人心，成為政府和民眾行為的圭臬，才能減少乃至消滅來自于國家和社會個體的暴力。從削減和廢止死刑、普遍保障人權的角度考慮社會的防衛，似乎才是合適的社會演進方向。

[責任編輯：譚靜]

收稿日期：2015-12-06

基金項目：本文系2014年度北京師范大學自助科研基金項目(受中央高校基本科研業務費專項資金資助)《刑事一體化的現實建構》(SKZZY2014060)的階段性成果。

作者簡介：黃曉亮(1976-)，男，河南平頂山人，法學博士，北京師范大學刑事法律科學研究院副教授，主要研究方向：比較刑法、區際刑法。

中圖分類號：D924.12

文獻標志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)01-0093-09

Subject:The Constitutional Interpretation of Death Penalty: the Comparison and Reflection of the Stance and Path

Author & unit:HUANG Xiaoliang

(College for Criminal Law Science， Beijing Normal University,Beijing 100875,China)

Abstract：It truly has a great ultimate social significance to review the propriety of death penalty based upon the Constitution. There is an inevitable limitation among the worldwide four mainly methods of the death penalty constitutional interpretation, more or less. Human rights have wide-spread value in the world so that there should be no exception to the protection of life. Hence, we should review the death penalty constitutional interpretation on the ground of human rights, which may play an irreplaceable role in shaping a form of culture that values people’s life and personalities and leading the public to set up a rational knowledge about the death penalty. Government should set the real intention which is to add of human rights to all citizen rather than abolishing of the death penalty itself, as the starting point to carry out all policies and measures, and rethink the role that the death sentence played in controlling crime. From the perspective of the limitation and abolition of death penalty, as well as the protection of human rights, social defense is actually regarded as the right direction of social evolution.

Key words：death penalty; human rights; constitutional interpretation