代孕子女的法律母親的認定

【摘要】：在基因母親、孕生母親、撫養母親三分離的代孕情形下，如何認定孩子的母親呢？筆者認為對作為代孕協議的提出者的撫養母親應當優先考慮，確立以代孕的初衷和代孕子女利益最大化為一般認定規則，同時在哺乳期內，允許代孕母反悔為特殊規則。

關鍵詞：代孕;親子關系;母親;認定規則

一、問題的提出

2014年上海市閔行區人民法院受理了“全國首例代孕引發的監護權糾紛案”[1]，該案中首次出現基因母親、孕生母親、撫養母親“三分離”[2]的代孕情形，實踐中甚少出現，學界對此也是鮮有論述。

盡管我國衛生部2001年頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》明文禁止醫療機構、醫師從事代孕，但代孕在現實社會中仍然屢禁不止。自古以來，“不孝有三，無后為大”，代孕的產生為廣大不孕不育患者帶來了福音，同時也給我們法律人帶來了不少難題。不同情形的代孕產生了基因母親、孕生母親、撫養母親不能重合的現象，打破了法律對傳統親子關系的認定，給傳統生育下的婚姻、家庭、親子關系造成了很大的沖擊。然而，不論代孕合法與否，代孕子女一旦出生，就必須依法確立其身份關系，保護其合法權益。其中，代孕子女的法律母親的認定成為重中之重。

二、現有觀點及簡要評析

自1980年至今，我國學者如馮建妹、胡寶珍、張燕玲等對人工生殖技術下的親子關系問題進行了重點研究。綜合理論與實務界關于代孕子女身份關系的認定意見，主要形成以下四種觀點：

第一種，血統說，該說依據血緣關系認為供卵者即子女的基因母親為子女的法律母親。第二種，子宮分娩說。此說依據民法傳統“分娩者為母”認為分娩者即代理孕母為法律母親。第三種，人工生殖目的說，也叫契約說。該說依據私法自治原則，認定代孕契約中的委托夫妻為代孕子女的法律父母。第四種，子女最佳利益說。此說將人工生殖子女的父母認定視為類似于離婚或未婚男女對子女的監護權歸屬的爭執，以該子女的最佳利益作為最終認定標準。

結合我國國情對上述四種觀點分析如下：血統說符合我國血脈至親的傳統理論，但主要是在以夫權為主導的“血濃于水”的觀念影響下，正統子女必須是父親的血脈，即現代意義上的擁有相同的遺傳物質。對于母親來說，則沒有此嚴格限制，封建社會中一妻多妾制下的正妻是丈夫所有子女（包括妾所生子女）的母親，妾則被稱為姨娘，生母并非就是母親。而且以血統說作為認定代孕子女法律母親的依據缺乏必要的心理基礎和社會基礎，下文將會結合案情具體分析。

“分娩說”符合傳統民法中“分娩者為母”的認定原則，且符合我國傳統的倫理原則及價值觀念。分娩說主要是在基因鑒定技術出現之前人們以出生事實來判斷生母，成本低廉、簡潔有效，具有公示性意義。另外，十月懷胎中，孕母對腹中胎兒與日俱增的感情聯系也是分娩說的心理基礎。但是在代孕情形下，子女的基因來源以DNA檢測報告為主，多種生殖技術的運用使得分娩說的公示性意義不復存在。代孕母的商業化亦使得分娩說面臨重重困境。

契約說是基于國外的契約思維而來，但在我國的人情社會中并不暢行：“打斷骨頭連著筋”的親情觀念并非是一紙契約可以阻斷的。子女最佳利益說有利于代孕子女利益的最大化，但是實踐中對于子女最佳利益的判斷需要多方衡量或者組織調研費時費力、可變因素過多、操作性差。

以上四種觀點盡管所依據法理不同，但所指向的代孕子女的母親無外乎卵子提供者、代孕者、代孕協議提出者的撫養母親三者之一。下文將具體分析認定三者作為代孕子女法律母親的利與弊，以期構建我國代孕子女法律母親認定的具體規則。

三、我國認定規則的構建

（一）代孕子女卵子提供者的法律母親資格的認定

其一、依醫學慣例和司法實踐，單純的供卵方一般不被認定為人工生殖子女的母親。在異質人工授精中，供精人不能成為人工生殖子女的父親已成為醫學共識，且為我國司法實踐所肯定[3]。據此，供精方不能成為人工生殖子女的父親，同理供卵方也不宜認定為母親。

其二、單純的供卵方因不具備成為母親的意愿，不應被認定為孩子的法律母親。如果供卵方為代孕子女的基因母親，為代孕子女提供了遺傳信息，有常人所說的血脈關系，但代孕中的供卵方一般并沒有成為母親的意愿（尤其是在出賣卵子的情形下），與孩子的生身父親也是素不相識，難以承載社會賦予母親的偉大責任。

（二）代孕者法律母親的資格認定

認定代理孕母為代孕子女的法律母親對代理孕母原有社會關系會產生極大沖擊，會帶來多方面法律問題且不利于代孕子女的健康成長。一旦認定代理孕母為孩子的法律母親，能夠獲得代孕子女的監護權，對代理孕母現有或將有的婚姻家庭生活將帶來一定的問題：如代孕子女與代理孕母自己的婚生子女法律地位的問題，代孕子女與代孕母丈夫的關系，是認定為繼父還是養父？代孕方雖然飽受十月懷胎之苦，但基于中國傳統思維血脈至親的觀念，代理孕母自己可以有自己的家庭，擁有自己的愛情結晶，代孕子女于她并非是唯一，也是對她原有社會關系的沖擊。

尤其是在典型的“三分離”狀態下，代孕子女與代理孕母間沒有基因上的遺傳關系，將代理孕母視為孩子的法律母親，認知上將會產生更復雜的問題。同時代孕子女將代理孕母與委托夫婦聯系在了一起，代孕子女有父母，父母之間卻沒有婚姻關系，代孕子女的法律父親是否擁有監護權，如有監護權，如何行使？代孕子女的成長是否會受到影響等等。從目前公眾的認知來看，代孕仍是私人生活最隱秘的領域，給代孕子女像自然生殖的孩子一樣的成長環境會更有利于孩子的身心健康發展。

但較之供卵者，代孕者基于十月懷胎和母性對代孕子女的情感聯系更為緊密。在哺乳期內，應允許代孕母反悔，以符合子女利益，哺乳期的子女應以跟隨哺乳的母親撫養為宜，同時也符合我國現行法律規范和司法實踐。

（三）代孕委托者法律母親的資格認定

其一，認定撫養母親為代孕子女的法律母親符合代孕初衷，一般情況下也更有利于子女最佳利益，更有利于孩子的成長。“三分離”狀態下，供卵方和代理孕母是可以通過自然生殖生育完全屬于自己的孩子的。在供卵方提取卵子、代理孕母同意代孕時，她們應完全知曉自己的行為及其帶來的后果，如前所述，二者均不應被認定為代孕子女的法律母親。而對于撫養母親而言，卻是圓了她多年期盼的父母夢，代孕子女來之不易，在代孕子女身上傾注其全部的愛，給一段婚姻、一個家庭帶來新的生機和活力，注入更多的幸福。

其二，認定撫養母親為代孕子女的法律母親是法律對不孕夫婦的人文關懷。我國目前對代孕持消極否定態度，但并未在法律層面上加以禁止，就是出于對必須借助代孕才能擁有血親子女的不孕夫妻的人文關懷。一項制度的存在如果偏離了最初設立的目標，就應該被取締。代孕的產生是為廣大不孕不育患者帶來福音的，在這種人文關懷下得以存在的代孕應首先考慮撫養母親為代孕子女的法律母親。

綜上所述，在認定代孕子女的法律母親時，對作為代孕協議的提出者的撫養母親應當優先考慮，確立以代孕的初衷和代孕子女利益最大化為一般認定規則，同時在哺乳期內，允許代孕母反悔為特殊規則，以期最大限度權衡各方利益。

注釋：

[1]參見上海市第一中級人民法院（2015）滬一中少民終字第56號判決書。

[2]自然分娩中，卵子提供者、懷孕分娩者、實際撫養者基本為同一人，代孕中的一種情形下，這三者相互分離，分別是不同的三個人。這樣代孕子女就有了三個母親，即以卵子提供者為基因母親或血緣母親，以懷孕分娩者為孕生母親，以實際撫養者為撫養母親。 根據學界通說，以簽訂代孕協議的不孕不育夫婦為委托夫婦，撫養母親就是委托夫婦中的妻子。

[3]最高人民法院1991年7月8日的《關于夫妻關系存續期間以人工授精所生子女的法律地位的函》明確規定：“在夫妻關系存續期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間的權利義務關系適用婚姻法的有關規定”。