淺析商標侵權中的反向混淆

【摘要】：在我國，近幾年來商標侵權呈現一種顛覆了商標侵權方向的侵權形式，這就是本文要討論的商標權反向混淆。本文從商標反向混淆的概念入手，并通過分析商標反向混淆的社會危害，指出我國商標反向混淆法律制度的完善建議，為我國商標反向混淆的制度規制，提供一定的參考意見，以有利于更好的保護商標權人的利益。

【關鍵詞】： 反向混淆;商標侵權;律規制

一、商標反向混淆的概述

（一）商標反向混淆的概念

在我國，雖然2013年進行了《商標法》的最新修訂但仍舊沒有明確的商標反向混淆的規定。近年來，在學術界很多學者對商標反向混淆的概念做出過解釋，主流的商標反向混淆的概念可表述為：在后商標使用人未經商標權人的許可，使用與商標權人已經合法所有之商標相同或近似的商標，并且利用自己的市場優勢地位或宣傳攻勢等，使消費者誤認為商標權人的商品或服務來源于在后商標使用人或與之有某種關系，從而導致商標權人無法完全行使自己的商標權利。

（二）商標反向混淆與正向混淆的區別

在社會生活中，絕大多數的商標侵權都是“正向混淆”，而且理論上，通常意義上的混淆也是正向混淆，即消費者或者公眾將在后商標誤認為在前商標，侵權人的產品來源于商標權人或者商標合法使用人。區別于正向混淆，反向混淆的較為明顯的不同之處在于，在先商標往往自身并無多少知名度與影響力，甚至企業影響力越弱、商標知名度越低，就越容易成立反向混淆。因為商標對應的權利人往往是小企業，在當前沒有資金和實力進行廣告宣傳，而在后商標使用人的大企業在對權利人商標進行使用，從而使該商標具有較高知名度，極容易實現商標影響力的覆蓋，以致于消費者對商品、商標的來源、以及經營者之間的關系產生誤認。尤其對于商品來源的誤認，甚至會出現消費者對兩種商品及其各自的生產者都有一定程度的了解，對于商標權的真正權利人產生了混淆，在這種明知存在企業間商標混淆或者可能侵權的情況下，順其自然或者想當然地認為名氣較小的商標權人是在模仿、使用商標在后使用人的商標，在搭大企業的“便車”。

二、商標反向混淆的社會危害

（一）商標反向混淆對商標權人的危害

商標反向混淆對商標權人的危害主要是阻礙了商標權人開拓新的市場，由于商標反向混淆行為的存在，商標侵權人甚至會利用已有的聲譽，提前使用該商標向別的領域發展，拓展新的領域，這就意味著阻礙了商標權人在該領域的發展。

對商標權人的危害更嚴重的是，在商標反向混淆中商標權人一般都是實力微小的企業，由于實力雄厚的大企業的反向混淆行為使得小企業喪失了自己做大自己品牌的機會，因而商標侵權中的反向混淆行為對商標權力人來講有著致命的打擊，會使其有著淡出整個行業市場的風險。

（二）商標反向混淆對消費者的危害

反向混淆中受到損害的還有想購買在先商標權人產品的那部分消費者，反向混淆對消費者的危害在于侵害了消費者的選擇權和知情權，不能簡單的以商品本身的優劣和成本的降低來忽視其行為對消費者應有權利的侵害。

隨著反向混淆的影響，商標權人對其商譽的控制能力減弱，這會挫傷他們努力經營、提高產品質量和企業信譽的積極性，也會挫傷其公平競爭的主動性，導致市場上產品的總體質量下降，競爭秩序混亂，終將造成惡性循環，造成不正當競爭進而對消費者產生不利后果。

（三）商標反向混淆對商標的實際價值的影響

商標對一個企業來說，是一個無形的資產，他凝聚著消費者對他的信賴度。但是由于反向混淆的存在，使得原先忠誠于該商品的消費者，轉嫁到了商標侵權者的身上，這勢必會減損原商標權人的商標價值。

三、我國商標反向混淆法律制度的完善

縱觀各國商標法，商標侵權認定中都少不了混淆理論的身影，我認為可以嘗試引入多樣化的責任承擔及糾紛解決方式，以實現利益的平衡為目的，完善我國商標反向混淆爭議解決機制，通過查閱資料，具體提出以下建議：

（一）引入懲罰性賠償金制度

懲罰性賠償金是對侵權人的行為給予嚴厲否定與譴責的一種方式。這主要是基于對侵權人主觀因素的考量，即如果侵權人存在侵權的故意，那其行為的可追責性就較強，可以起到明顯的警示作用，這樣就可以減少惡意侵權的發生。

（二）建立反向混淆商標許可使用制度

這主要是基于對主體與客體因素的綜合考量。在實踐中，如果權利人與侵權人的市場地位懸殊，侵權人使用行為已經完全將權利人的市場影響力淹沒，而這種影響又無法消除或消除成本過高，并且消費者已經完全認可了侵權人使用的商標，那么如果強制要求侵權人承擔停止侵權、消除影響的責任不僅會使侵權人的利益受到極大損失，還會增加消費者的搜尋成本，對于整體社會財富來說是一種減少，而這是不效率的，也不符合利益平衡原則。因此可以嘗試引入權利通約理論，建立反向混淆商標的許可使用制度。

（三）借鑒商標共存制度

這主要是基于客體因素的考量。商標共存是指兩個不同的市場主體使用相似或者相同的商標從事商品銷售或服務而不必相互影響自己的商業活動。商標共存可以以相同或近似的商標基本上不存在導致消費者誤認的可能為標準，在商標反向混淆中，相同商標很難達到共存的標準，但是如果侵權人使用的商標只是與權利人商標近似，并且可以通過經營使用或顯著性突出區別等方式消除消費者的誤認，那就可以允許近似商標的共存。

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