淺析道德的法律強制——以《法律、自由與道德》為分析視角

《法律、自由與道德》主要是圍繞著1959年《委員會關于同性戀罪錯和賣淫問題的報告》的出臺而引發的對刑法適用范圍的大討論，重點解決的問題是利用刑法對道德進行強制執行，尤其是對性道德的強制執行問題。《法律、自由與道德》涉及法律與道德之間多種關系，作者哈特關注的核心是“對道德進行法律強制”這個問題。首先，哈特從四個與法律和道德關系相關的問題開始論述，確定其所關注的核心問題。然后，哈特分別針對沃爾芬登報告、德夫林以及斯蒂芬的觀點進行評述，并且利用密爾的自由主義原則進行論證，同時提出自己對道德的法律強制這個問題的思考。在本書的最后，哈特也指出無法否認道德的法律強制執行這一命題存在的價值，但是它也會給人類帶來“苦楚和自由的喪失”。

（一）沃爾芬登委員會的報告及其理由

沃爾芬登委員會的報告建議取消成年人私下的、自愿的同性戀行為的刑事處罰，即使該類行為屬于普遍公認的不道德范疇，但是僅因這種原因對其施加刑法的制裁是缺乏正當性根據的。報告認為，法律的主要功能在于維護社會公共秩序和保護民眾免受侵害。法律只應當關注違反公共生活秩序的行為，而不應該滲透到公民私下的行為領域，法律必須要為私人領域提供自由的空間。

對于賣淫行為，筆者認為沃爾芬登委員會的觀點是模糊不清的，一方面該報告認為賣淫行為并不是非法的，另一方面也指出必須“把它從大街上驅逐”。形成這一模糊不清的觀點的原因就在于如何更好地維持社會公共秩序。

（二）德夫林主張道德的法律強制及其理由

德夫林針對沃爾芬登委員會的報告進行了批判，他在“道德規范的強制執行”演講中批判該報告的觀點，認為法律具有衛護社會的責任，一些私人領域也該納入到刑法所調整的范圍中來。他認為社會是一個道德共同體，這個共同的道德規范對于社會的存在而言是至關重要的，如果作為維系社會存在的道德規范被踐踏，就會導致社會的崩潰。因此，通過法律強制執行這些道德規范是具有正當性的。德夫林基于對不道德行為的鎮壓就和對叛國行為的鎮壓一樣，都屬于法律的職責所在。社會務必要存在一些公眾必須遵從的行為標準和道德原則。

（三）哈特批判的觀點及其證成

哈特演講的主題是對道德的法律強制，并且從以下幾個不同的方面展開論述：如果某種特定的行為不符合一般的道德標準，是否有充分的理由使它成為可由法律懲罰的行為？強制執行道德本身能否得到道德之許可？此類型的不道德行為就該是犯罪嗎？針對此問題哈特借助于密爾的自由主義原則來為自身論證。哈特認為一個社會現有道德的變化并不必然的威脅到社會的存在，德夫林斷言公共道德的任何變化都會危害社會的存在是很荒謬的。主張應在公共道德和私人道德之間劃出一定的界限，反對法律不適當地干預私人的道德生活。哈特關注的核心在于能否對道德進行法律強制。哈特借助于密爾的自由主義進行論證，認為不能對道德進行法律的強制，法律只有在防止對他人造成傷害時才具有適用的正當性。

哈特從相反的角度對德夫林的觀點進行了批判，既然社會能夠對造成損害的叛國行為或者其他不義的行為采取必要措施，對于一種沒有對社會造成損害的不道德行為當然不應該受到處罰。哈特反對對于私下隱性的和沒有對他人產生危害的不道德行為進行法律強制。法律對道德的強制執行分為兩個方面，一個是“作為強制的執行”，即用懲戒的威懾力來阻止傷害他人的行為與不得做違背社會普遍的道德且對他人無害的行為之間是存在區別的。另一個是“作為懲罰的強制執行”，即它存在于對觸犯者的實實在在的痛苦中，其實是一種報應理論。

二、對相關問題的拓展思考

針對這本書涉及到的道德和法律之間的關系，尤其是“對道德的法律強制”問題，筆者贊成哈特的核心觀點，即不得對道德進行法律的強制執行。筆者站在客觀的角度從以下兩個方面對其進行分析論證。

（一）道德對社會秩序的意義

道德的含義，至今沒有一個被大家普遍接受的、確切的表述方式。道德的產生和發展具有歷史性、時代性和民族性，沒有一成不變的道德觀念，也沒有朝令夕改的傳統習慣，道德是一種社會意識形式。正如學者所言，“道德或者法律的觀念是隨著社會生活本身的變化而變化的，尤其是道德理論，都有其社會學背景，即理論本身是社會現實的反映，一定的理論體現了一定的社會現實”。[1]道德通過調整社會不同成員之間的關系來實現維護社會秩序的目的，在這個意義上，道德對于社會的穩定具有積極的推動作用。

筆者不贊成德夫林的觀點，首先，道德對社會存在具有重要意義，但德夫林過分強調了道德對社會的作用力，把這種意識形態的價值觀念等同于嚴重的叛國行為，而且賦予了道德一種強制性和僵硬性的色彩，這已經脫離了道德在一般意義上的意識性。盡管道德對社會存在具有重要的作用，但不可視道德具有絕對的地位，更不能在相反的層面成為對道德進行法律強制的依據。

另外，筆者對于德夫林的“任何一個社會采取必要的步驟去維持其自身之存在都是可以允許的”觀點也是持反對意見，如果允許社會對道德采取任何不受約束的措施，那么社會將會為了達成目的而不擇手段，這是赤裸裸的暴力，違反了自然正義的理念和精神。社會的存在和發展必須有所節制才能健康的運行下去，不得為了所謂的公共利益而干預到公民私下的領域，否則就實現不了“自然法學的目的是維護人類的生存和謀求最佳狀態”[2]。

（二）法律的“不可為”

本書中哈特借助于密爾的自由主義和功利主義傳統為自身的立論提供支撐。在法律對道德進行強制執行這個問題上，如果允許法律如此強制，法律本身就不再是作為維護社會秩序的促進力量，而會演變為惡法，專注于對違反社會道德的強制與霸權主義，這最終會侵犯到個人自由和隱私權。正如前面論述的，盡管道德對社會的存在和發展很重要，但并不能因此而成為法律對之強制執行的理由。社會需要的是道德感化，而并不是通過法律強制道德來實現穩定的目的，此時的法律就應當有所“不為”。

對于公序良俗的侵犯，更多情況下體現在公共場合。法律不得干預公民私下的領域，否則就會導致公權力向私權利侵犯的可能性，這正是法律“不可為”之處。“在文明世界中，強力能夠正當地適用于一個文明化了的社會的任何成員的惟一目的，就是防止對他人造成傷害。”[3]在法治國家，法律和社會都有職責為個人的自由提供一定的空間，公民的隱私權受到憲法和法律的保障，任何機構和個人不得予以侵犯。法治文明的一個標志就是對于公民權利的保障以及對個人自由的尊重與捍衛，法律要把持住自身的“權力”，不得任意干涉私人的生活領域。

通過對這本書的閱讀和思考，筆者對法律與道德之間的關系有了更深入的理解。在任何一個法治國家，公民個人需要為自身在社會中的存在而爭取最大限度的自由，國家也要對公眾體現出尊重與寬容，同時，對于并未對社會造成損害以及并未傷害到他人的不道德行為予以公平對待，更不能用刑法的手段來干涉屬于公民自由的領域。這也正是哈特所堅持的法律不得對道德進行強制執行的這一觀點的精髓所在，其中孕育著對于自由、正義的價值追求。

參考文獻：

[1]范進學，《法律與道德》，北京：北京大學出版社，2012年。

[2]徐愛國、李桂林，《西方法律思想史》（第三版），北京：北京大學出版社，2014年。

[3]轉引自，[英]H.L.A哈特著，支振鋒譯，《法律、自由與道德》，北京：法律出版社，2006年。