產品代言人侵權責任法理分析

1、產品代言人侵權責任構成要件分析

（1）產品代言人侵權責任是行為違法產生的法律后果

一般認為，侵權行為首先是一種民事過錯行為，即行為違反了法定義務。侵權行為同時又是對他人造成了傷害結果的行為，而加害人必須對被傷害人做出賠償。[1]由此可見，違法性就是侵權行為的本質。

而產品代言人在代言產品時，有的在形式上違法，例如郭德綱代言的“藏秘排油”進行虛假宣傳。該產品經專家鑒定，與他所宣傳的藏族同胞所飲用的茶沒有什么關聯。在調查中還有意外收獲，原來該產品使用的商標是正在受理尚未批準的，郭德綱故意夸大了產品使用后會產生的效果，甚至可以說是無中生有，他進行虛假代言的行為已經違反了《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》中的第十一條，“社會團體或者其他組織、個人，在虛假廣告中向消費者推薦食品、藥品，使消費者遭受損害，消費者依據消費者權益保護法等法律相關規定請求其與食品、藥品的生產者、銷售者承擔連帶責任的，人民法院應予支持。”有的則故意隱瞞產品的缺陷，夸大產品功能，違反了誠實信用原則，具有實質上的違法性，產品代言人在虛假宣傳時所做出的行為從本質上來說，是損害了消費者的法益，具有違法性。因此若產品代言人在代言產品時所做出的虛假宣傳足以使得消費者由于誤導而購買該類產品，則消費者的法益受到了侵害，此時產品代言人的代言行為具有違法性。

（2）損害的事實

產品代言人的代言行為導致消費者受到損害的途徑可以分為兩種，第一種是受害人聽信了產品代言人的虛假代言，而實際上產品的效果不如代言人所述，達不到預期效果，因而受到了損失。第二種途徑是消費者基于對產品代言人的信任，在他的推薦下購買了其所代言的產品，而產品存在著缺陷，同時此缺陷產品造成了受害人的損失。

侵權責任構成當中客觀后果的要件損害事實也是產生賠償責任的基礎，是指某一行為使得權利主體的法益受到侵害的客觀事實。損害事實可以分為人身損害事實，財產損害事實和精神損害事實。人身損害事實是指由于侵權行為，對受害人的人身權，健康權，生命權造成損害的事實。在這里表現通常是，產品代言人代言的化妝品對消費者的皮膚造成損害，食品導致了消化問題甚至是食物中毒，電子產品爆炸導致了消費者的受傷。當然也不僅僅只是消費者的人身權，健康權，生命權受到損害才屬于人身損害事實，也可能是第三人的人身權，健康權，生命權收到了損害再次的損害事實。

精神損害事實是指侵權人的行為導致受害人的精神性人格利益遭受的損失事實。常見如化妝品造成人身損害事實后，給使用者造成了肉體傷害之后，還留下的心理創傷，對其工作生活造成了不便的影響，無法參與正常的社會活動。法律上確認精神損害往往將發生的原因法定化，即只有受害人的民事權益受到損害屬于法律明文規定時，才能提起精神損害賠償的請求。

（3）違法行為與損害結果直接存在因果關系

從哲學的角度看，因果關系即是條件A導致了事實B的發生，那么就可以說A與B之間具有哲學意義上的因果關系。而因果關系在民法上能夠確認責任是否成立以及責任的范圍，是確定侵權責任歸屬的基礎。侵權法上的因果關系指的是侵權人的侵權行為與受害人受到的損害事實之間存在客觀聯系。在判定侵權人的侵權行為與受害人受到的損害事實是否存在因果關系的方法上又存在這條件說和原因說，而原因說又細分為必然因果關系說和相當因果關系說，而我們通常采用的就是相當因果關系說，相當因果說認為，事實A僅于某種情況B發生某種結果C，并不能認為有因果關系，而必須依據一般觀點，在普遍的條件下也發生同樣的結果，這樣才能認為事實A和結果B之間具有因果關系。相當因果關系理論也是目前被各國采用最多的通說，其可取之處在于它是根據一般觀念，社會的一般見解，是直觀認識與客觀世界的結合。[2]

（4）行為人的過錯

侵權責任法中的過錯是指侵權人在實施侵權行為時主觀的心理態度。過錯分為故意與過失，故意即侵權人能夠遇見自己的侵權行為帶來的損害后果，仍然希望或者放任它發生的主觀心理態度。過失即侵權人能夠預見自己的侵權行為帶來的損害后果，卻疏忽大意未能預見或已經預見到自己的行為可能發生的危害后果，輕信能避免，結果未能避免的主觀心理態度。過錯的判斷決定了一般侵權行為的成立與否，影響著侵權行為的評定和賠償責任范圍的確定。

雖然過錯是侵權人的主觀心理態度，但通常是根據侵權人的客觀表現進行批評定的。故意在產品代言人代言時表現為產品代言人明知產品有缺陷，或廣告內容虛假，宣傳后會損害消費者利益，仍然夸大其詞，隱瞞事實，向消費者做出虛假宣傳。過失則表現為行為人對代言產品的危害后果應負注意義務的疏忽和懈怠。[3]如產品代言人在代言產品時，沒有做到善良管理人的注意標準，未履行注意義務。只關注獲利，不注意代言產品的真實性及危害性。產品代言人一旦接受代言，不僅與委托人（廠商）發生民事法律關系，并與消費者產生了一種特殊的權利與義務的關系，應該積極地承擔起相應的義務，即保護消費者信賴利益的“注意義務”。如果產品代言人怠于履行此種特殊的注意義務，就可以認為代言人在代言行為中存在過失。

2.產品代言人侵權責任歸責原則

（1）歸責原則基本理論

歸責原則是侵權責任的核心，侵權責任法上的“歸責”實際上是指行為人由于其所做出的行為和物件侵害他人以后，對該損害承擔責任的依據。由于法律具有不同的價值判斷，這個根據有三種類型：即行為人的過錯，以發生的損害以及公平，侵權行為人根據不同的價值判斷標準承擔侵權責任。[4]通俗來說，歸責原則即是用于確定責任由何人承擔。在學界，關于侵權責任法有“二元說”和“三元說”之分，前者把歸責原則粗略地分為過錯責任和無過錯責任，而后者則更細一步地進行劃分，分成過錯責任，過錯推定責任和無過錯責任。我國則把過錯推定責任看作是過錯責任的特殊形式。

（2）產品代言人虛假代言的歸責原則

在依據不同的歸責原則分類的情形下，可以把侵權行為劃分為適用過錯責任原則的一般侵權和適用無過錯責任原則的或者過錯推定原則的特殊侵權。由于我國法律法規未對產品代言人虛假廣告代言責任做出規定，而無過錯原則只適用于飼養動物致害，高度危險作業致害，環境污染致害等幾類有限的情況，所以產品代言人的虛假廣告代言屬于一般侵權，適用于過錯歸責原則。

另一方面，若適用嚴格責任即無過錯責任，則對產品代言人要求過于苛刻，加重了其所承擔的責任，導致法律的天平失衡，進一步加大了廣告代言的風險，從而在某種程度上抑制了商品銷售，不符合我國現實。

在舉證責任上，適宜采用舉證倒置，推定產品代言人有過錯，需由其證明自己的行為無過錯除外。這樣，有利于促使產品代言人盡到自己的善良管理義務，也減小了受害人在實務操作時遇到的舉證責任難度。

注釋：

[1]魏振瀛 .民法（第四版） .北京 ：高等教育出版社 ，2010 ：645-648

[2]程嘯：“侵權法講義”，第15頁

[3]參見最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第73條

[4]王利明：《侵權行為法研究》（上卷）中國人民人學出版社2004年版，第193-194頁。

參考文獻：

[1].魏振瀛 .民法（第四版） .北京 ：高等教育出版社 ，2010 ：645-64

[2]. 張保紅.產品代言人侵權責任論綱.《法學論壇》.2009年5月

[3]. 張麗麗，宋文峰.產品代言人侵權責任若干問題探討，《法制與社會》，2012（06）

[4].于林洋《虛假廣告侵權研究》，北京：中國檢察出版社，2007年版第50頁

[5].王福友，徐培譯.輪產品代言人侵權責任，《法學雜志》，2012年第9期