淺談貴州民族地區(qū)的變通司法

敲響那一排銅質(zhì)的編鐘，渾厚而清亮的左音右韻由遠(yuǎn)及近，穿越五千年悠悠歲月和六十五年繽紛花季，在河之洲，水之湄，山之陽(yáng)，海之濱，泛起層層漣漪。中國(guó)的法治建設(shè)也開(kāi)啟了新的篇章。在我們大量移植西方法律文化西為中用的同時(shí)，中國(guó)本土的法治資源也進(jìn)入了我們的視野。自從國(guó)家法產(chǎn)生以來(lái)，社會(huì)就進(jìn)入了二元社會(huì)秩序形態(tài)，主要表現(xiàn)為以國(guó)家法主導(dǎo)的社會(huì)秩序與習(xí)慣法指導(dǎo)的社會(huì)秩序共同存在。但國(guó)家法與習(xí)慣法的矛盾和沖突日漸凸顯，從而成為我們建設(shè)法治社會(huì)不可回避的一個(gè)問(wèn)題。那少數(shù)民族習(xí)慣法和國(guó)家法的沖突表現(xiàn)在什么地方？?jī)蓜t如何構(gòu)建良性的互動(dòng)？民族習(xí)慣法如何合理的變通國(guó)家法？本文針對(duì)這些問(wèn)題的司法變通方面進(jìn)行理論的探討。

一、變通司法之情況

在貴州民族地區(qū)在實(shí)施法律的過(guò)程中，執(zhí)法部門一方面堅(jiān)持法律面前人人平等的原則，另一方面也從少數(shù)民族地區(qū)的實(shí)際出發(fā)。采用比漢族地區(qū)更為緩和，更容易被少數(shù)民族群眾接受的方法來(lái)具體實(shí)施法律。實(shí)際上就是筆者認(rèn)為的司法變通，它主要表現(xiàn)在民事司法和刑法司法兩個(gè)方面。

（1）民事司法方面。這方面主要體現(xiàn)在《婚姻法》《繼承法》《民法通則》。在執(zhí)行婚姻法中，多數(shù)民族自治地方都有變通之法。例如，我省苗族中的“搶婚”[苗族習(xí)慣法的“搶婚”也有指不是暴力搶奪逼迫成婚，是指女方為了避免（舅權(quán)的）強(qiáng)迫婚姻而由另外中意的男子搶去成婚的一種婚姻習(xí)慣。]，是指別的寨子的未婚年輕男子看見(jiàn)其他寨子中樣子較好的女子，不顧女子愿意與否強(qiáng)行與其結(jié)為夫妻，并在男子的村寨邀請(qǐng)鄉(xiāng)親們大擺宴席，證明此女子已是我媳婦。是我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》第五條，“結(jié)婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對(duì)他方加以強(qiáng)迫或任何第三者加以干涉”規(guī)定的變通處理。還有我省苗族和布依族中都存在表兄妹，表姐弟之間可以通婚的習(xí)慣。在苗族中稱作為“還娘頭”，布依族中稱作為“姨表婚”。這種親戚間的通婚在布依族中被視為“親上加親”。是我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》第七條第一款，“直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親”禁止結(jié)婚的變通處理。在處理民事賠償和繼承案件中，民族自治地方在貫徹《繼承法》和《民法通則》的原則下，也做出了變通處理。仍如苗族中的繼承是以男性繼承原則。這是苗族古代社會(huì)父權(quán)制度延續(xù)的習(xí)慣遺風(fēng)。苗族中的女性一般沒(méi)有直接繼承權(quán)。她們的繼承權(quán)依附于男性（或父母，或丈夫，或子女）。

（2）刑事司法方面。我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第九十條，“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)施行”

中共中央1984年五號(hào)文件指出：“對(duì)于少數(shù)民族中的犯罪分子，要堅(jiān)持‘少捕少殺’，在處理上一般要從寬”的政策。這已成為我國(guó)少數(shù)民族地區(qū)適用刑法指導(dǎo)性的刑事政策。簡(jiǎn)稱為“兩少?gòu)膶挕薄Ｒ驗(yàn)樵谏贁?shù)民族地區(qū)普遍交通閉塞，自然條件差，經(jīng)濟(jì)文化都比較落后。傳統(tǒng)習(xí)俗與習(xí)慣法有著深遠(yuǎn)的影響。由此產(chǎn)生了一些少數(shù)民族特殊案件。對(duì)待這些案件，如果不加以區(qū)別，變通司法規(guī)定，按漢族地區(qū)或普通地區(qū)一般情況處理，就有可能造成不良的社會(huì)后果。例如，我省苗族群眾中存在的重婚行為，大多數(shù)是因?yàn)榍捌薏荒苌拢仪昂蠖际鞘聦?shí)婚姻。一般不以重婚罪論，而是采取確認(rèn)和保護(hù)一種婚姻，解除另一種婚姻的辦法處理，穩(wěn)定了當(dāng)?shù)孛褡宓恼Ｉ睢Ｔ偃纾沂∏瓥|南苗族自治州許多縣的苗族，侗族男人有佩槍（土槍）的習(xí)慣，相應(yīng)地，該自治州制槍也發(fā)達(dá)。在此情況下，并不是嚴(yán)格按照刑法中有關(guān)槍支彈藥犯罪的規(guī)定處理，而是變通處理了該問(wèn)題。除以營(yíng)利為目的，對(duì)犯罪分子制造槍支的工匠按犯罪處理外，其他均不按犯罪處理。大量的實(shí)踐證明，根據(jù)民族特點(diǎn)積極地變通司法，對(duì)于有效打擊嚴(yán)重破壞社會(huì)治安的刑事犯罪活動(dòng)，穩(wěn)定少數(shù)民族群眾的思想，鞏固民族團(tuán)結(jié)，起到了非常重要的作用。

二、變通司法之存在問(wèn)題及原因分析

在看到貴州民族自治地方變通司法成功一面的同時(shí)，還應(yīng)注意變通司法存在的問(wèn)題。民族地方對(duì)司法的變通，尤其是刑事司法，似乎具有相當(dāng)?shù)闹鲃?dòng)性和創(chuàng)造性。因而就很容易造成一種傾向：不加區(qū)別，盲目變通。如我省苗族與布依族中存在大量從事算命，祭神，驅(qū)鬼的群眾。他們有傳播文化的一面，但另外一面也有借機(jī)大搞迷信活動(dòng)，騙取錢財(cái)，甚至致人傷亡的危害。但是大多時(shí)候是以民族習(xí)慣對(duì)待，未按刑法規(guī)定的條款論處。在實(shí)施刑法上，對(duì)待民族習(xí)慣風(fēng)俗引起的刑事案件在量刑上不分案件情況兒采取一律從前或減輕處罰的傾向。這種不當(dāng)?shù)乃痉ㄗ兺▽?duì)民族自治地方的法制建設(shè)是不利的。其問(wèn)題存在的原因，筆者淺粗的認(rèn)為。首先，執(zhí)法隊(duì)伍的質(zhì)量不夠高。貴州民族自治地方變通司法的法律變通權(quán)行使的好壞，很大程度上取決于自治機(jī)關(guān)民族干部的質(zhì)量。目前，貴州許多民族自治地方的執(zhí)法機(jī)關(guān)，民族干部受過(guò)法律高等教育的比例較小，專業(yè)能力普遍偏低，直接影響變通司法行使的效率和質(zhì)量。其次，缺乏理論的指導(dǎo)。運(yùn)用變通司法權(quán)的好壞除了與對(duì)民族特性的了解程度有關(guān)外，更重要的取決于執(zhí)法者的法律和政策水平，而較高的法律和政策水平來(lái)自正確的理論指導(dǎo)。最后，監(jiān)督機(jī)制不健全。從基本制度上來(lái)講，民族自治地方的司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)受民族自治地方人大的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督，并向其匯報(bào)工作，它們?cè)趫?zhí)法中對(duì)法律所作的變通處理，應(yīng)受到同級(jí)人大的監(jiān)督。同時(shí)，根據(jù)憲法和法律，人民檢察院是國(guó)建法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對(duì)于是否正確遵守和執(zhí)行法律有監(jiān)督權(quán)，民族自治地方的檢察機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)家法律在民族自治地方的司法變通，當(dāng)然也享有監(jiān)督權(quán)。然后，由于缺乏監(jiān)督理論的指導(dǎo)，另一方面，監(jiān)督的具體制度并未建立，當(dāng)?shù)厝舜蠛蜋z察機(jī)關(guān)并未積極，充分的行使這種監(jiān)督權(quán)，變通司法實(shí)際并未受到十分有效的監(jiān)督。

三、變通司法改進(jìn)之構(gòu)想

國(guó)家法律在民族地區(qū)變通實(shí)施，亦即國(guó)家法律在民族地區(qū)變通適用，它是指民族自治地方在執(zhí)行國(guó)家法律時(shí)，依據(jù)某個(gè)法律授權(quán)條款以及該法的基本原則，結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡逭危?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，對(duì)該法的具體規(guī)定進(jìn)行某些變更，進(jìn)而予以適用。

基于前述對(duì)變通司法的分析，為改進(jìn)變通司法提出以下幾點(diǎn)構(gòu)想。首先，加強(qiáng)執(zhí)法隊(duì)伍的建設(shè)。就改進(jìn)變通司法而言，必須加強(qiáng)執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)。執(zhí)法隊(duì)伍既要增加數(shù)量，同時(shí)也要提高民族干部的質(zhì)量。民族干部由于掌握語(yǔ)言，熟悉情況，了解風(fēng)俗習(xí)慣，容易疏通感情，發(fā)揮積極特殊的作用。因此，注意民族干部的文化，法律素質(zhì)的培養(yǎng)和訓(xùn)練，提高整個(gè)民族干部的素質(zhì)，為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，有計(jì)劃，有步驟的將民族干部輸入到高校培訓(xùn)，或通過(guò)其他途徑訓(xùn)練在職干部，是必不可少的手段。其次，加強(qiáng)變通司法研究。與變通司法有關(guān)的執(zhí)法部門和監(jiān)督部門，應(yīng)率先建立和健全變通司法的研究機(jī)構(gòu)。深入挖掘理論，及時(shí)總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，為變通司法提供理論的導(dǎo)向和信息的反饋，保證變通司法的正確性和有效性。此外，還可向社會(huì)進(jìn)行變通司法司法課題招標(biāo)，充分調(diào)動(dòng)社會(huì)各界力量，廣泛的開(kāi)展變通司法的研究工作，為變通司法提供理論導(dǎo)向。最后，加強(qiáng)變通司法監(jiān)督。為防止變通司法中的隨意性，盲目性，提高正確性，對(duì)變通司法要予以監(jiān)督。實(shí)踐證明，強(qiáng)化對(duì)民族自治地方行使變通司法的監(jiān)督機(jī)制，是保證變通司法正確，合法行使的重要環(huán)節(jié)。

參考文獻(xiàn)：

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