醫療資源配置不均衡對醫療過失認定的影響

于佳佳

內容摘要：醫療資源配置問題所誘發的醫療事故日益增多，也進入到刑事司法的視野。對于此類醫療事故案件，法律上應該權衡醫療方和患者方的雙方利益，結合醫療服務提供的具體形態，設計規范機制。站在限制醫療過失處罰范圍的立場上，宜于要求主觀上對危險的預見達到一個較高的、具體的程度。

關鍵詞：醫療過失 轉院義務 值班醫生 待命醫生 醫療事故罪

醫療服務的質量不僅取決于醫務人員是否具備一定的醫學知識和專業技能，更取決于診療所必要的醫療設備以及人力、物力等醫療資源的配置是否充足。但是，由于經濟、地理、社會等各方面的原因，醫療資源的配置水平在不同地域以及不同醫療機構之間往往是參差不齊的；與平常工作日相比，夜晚和節假日的醫療資源配置也會發生變化。前者是醫療資源配置的空間性差別，后者是醫療資源配置的時間性差別。由于這些差別的存在，患者并非在任何地方、任何時間都能獲得所期待的診療服務，醫療資源配置問題誘發的醫療糾紛案件也不在少數，近年來，此類案件甚至進入到刑事司法的視野。我國在1997年全面修訂《刑法》時新設醫療事故罪，用以處罰醫務人員診療中的嚴重不負責任行為。當醫務人員在診療中盡了最大的努力，卻因醫療資源配置的限制沒能提供患者方所期待的診療而被問責時，能否以醫療資源配置問題為由提出抗辯？這是值得探討的問題。如果一概肯定，就意味著醫療資源配置問題帶來的風險完全由患者承擔，這不利于患者保護；如果一概否定，對于誠實利用現有資源努力實施診療的醫務人員而言，會打擊他們的積極性，也有單純根據事故結果客觀歸罪的嫌疑。筆者結合國內外實踐和學說中積累起來的經驗來闡明醫療資源配置對醫療上注意義務的設定以及醫療過失認定的影響。

一、醫療資源配置的空間性差別

醫療資源配置的問題會增加醫療行為的風險性，但是，另一方面，如果只有醫療資源配置充分了才可以開始實施治療，就會導致很多病人得不到及時有效的救治。因此，在判斷醫務人員的過失責任有無時，應該探討的第一個問題是，在醫療資源配置不足的情況下，醫務人員應盡到什么樣的注意義務。如果醫務人員沒有違反注意義務，那么，雖然受醫療資源配置的限制沒能提供所期待的診療服務，也不能因此追究醫務人員的過失責任，更不能追究刑事責任。如果醫務人員違反了注意義務，那么，應該探討的第二個問題是，醫務人員是否在診療過程中“嚴重不負責任”。第一個問題的核心在于，醫療過失是否存在。第二個問題的核心在于，以醫療過失存在為前提，是否達到了可罰的程度。

（一）醫療過失的判斷標準

在科處醫療上的注意義務時，不能無視醫療資源配置的空間性差別。這一基本立場在我國的法律及其解釋中已經得到了認可。我國《侵權責任法》第57條要求，醫務人員應該盡到與“當時的醫療水平”相應的診療義務。我國立法部門、學界和司法界觀點認為，應該視具體情況而定，地域、醫療機構的等級等都是有可能影響醫療水平的具體情況?！? 〕可以初步得出的結論是，應該在醫療資源實際能夠確保的醫療水平限度之內給醫務人員科處診療義務。但是，由此還不足以斷言，在任何情況下，醫務人員都能夠以醫療資源配置問題為由為沒能提供患者所期待的診療服務進行抗辯。

1.醫療水平的分層考察

為了說明醫療資源配置對醫療上注意義務的影響，筆者考察了美國、日本和德國三個國家處理此類問題時采用的做法。

在美國，普通法院早在19世紀80年代就提出了醫療水平設定的地域原則。根據此原則，應該具有同樣地域中有通常能力和技術的醫生所擁有的技能，沒有必要一定擁有在大城市從業的著名醫生所擁有的高層次的技能?！? 〕“同樣地域”不限于被告醫生所在地，也包括同等水平的類似地域。劃定“同樣地域”的范圍時，應該考慮“人力、醫療機關、可供診療使用的先進設備、最新文獻以及技術的獲取情況、地域中其他醫生的知識和技術水平”等?！? 〕 歷史上，采用地域原則的必要性在于，在鄉村從事醫療的人獲得或使用新知識和新技術的機會少；并且，倘若不分地域、城鄉，按照統一標準來要求醫療上的注意義務，可能導致沒有人愿意到鄉村從事醫療活動，從而使大量鄉村居民失去接受醫療的機會。〔4 〕

然而，20世紀80年代以后，現代交通的發展、情報收集手段的進步以及醫學教育在聯邦和各州轄區內的標準化在某種程度上促進了專業技術領域內技能的標準化。〔5 〕在這樣的背景下，美國法院開始強調以“全國標準”來統一要求醫療服務的水平。〔6 〕在理解全國標準時需要特別注意的是，縱然肯定了全國標準，也并不意味著醫療的地域性差距對醫療服務質量的影響可以完全消除，其影響仍然體現在兩個方面。一是，當下，醫療的地域性差距在逐漸縮小，但是，先端醫學知識和技術的普及程度在不同地域之間仍然存在著難以消除的差距。二是，縱然肯定了全國標準，但在實施那些對醫療設備和人力、物力配置有較高要求的診療行為時，實際能夠達到的醫療水平仍受制于醫療現場可供利用的醫療資源的配置情況?！? 〕

日本法中，戰后，常用“醫療水平”這一概念來表明可以期待一個普通醫生盡到的注意義務。一般認為，醫療行為的恰當實施不僅需要醫務人員有一定的知識和技能，更需要完成治療所需要的醫療設備等人力、物力條件得到滿足，明知醫療資源配置不足卻仍然冒險實施治療的行為是法所不允許的風險的創設，造成后果的，醫務人員應該為此承擔過失責任，甚至是構成業務上的過失致死傷罪?！? 〕

在20世紀80年代之后，用以定義醫療上注意義務的醫療水平自身的含義成為日本法院爭論的焦點。這場討論的契機是，在當時的眼科治療中，醫生在診斷早產兒的視網膜癥時怠于采用“光凝固法”這種先端診療方法，從而引發了一系列的醫療事故。像光凝固法這種先端醫療技術總是首先由醫療資源豐富的大醫院或高端醫療機構研發出來，并應用于臨床，臨床效果得到專家的普遍認可后，開始逐步推廣，普及的程度在不同地域或不同等級的醫療機構之間存在著差異。爭論的問題是，是否應該用全國統一標準來要求醫生采用或不采用這一診療技術。具體而言，是否只要尚未達到全國范圍內醫療機構都有條件應用此技術的普及程度，采用該技術就不是醫療上的注意義務？日本最高法院在1995年6月9日的判決中明確提出了“醫療水平的相對性”原理。經調查，本案發生在1974年，當時，光凝固法作為眼科診斷方法，其“有效性和安全性”在專業領域內已逐漸得到了認可，并且臨床應用的普及度在提高，雖然沒有達到全國范圍普及的程度，但已經可以期待其成為新的醫療水平。換言之，本案的當時正是新的醫療水平逐步取代舊的醫療水平的過渡時期。以此為前提，最高法院認為，新技術的普及“所需要的時間會根據醫療機關的性質、其所在地域的醫療環境的特性、醫生的專業等情況的不同而不同，相關知識的普及以及付諸實施所需要的技術和設備等的普及所需要的時間也存在差異”，因此，在設定醫療水平時，“應該考慮此醫療機構的層次、其所在地域等諸多情況，并且，當新技術相關知識在與此醫療機構處于同一層次的醫療機構中有相當程度的普及，可以合理期待此醫療機構已經具備了上述知識時，特別情由除外”，應該要求與上述知識相應的醫療水平?！? 〕本判決的立場也得到了學者的廣泛支持?！?0 〕

德國法中同樣承認醫療資源的配置影響著醫療上注意義務的判斷。德國聯邦普通法院在最近審查的三例案件中明確運用了這一判斷規則。在第一則案件中，患者入院后，需要進行心臟手術，但當時醫院不能馬上提供手術必須的人工體外循環機，主治醫生綜合考慮到當時患者的病情之后，決定手術延期實施，結果，患者在手術前腦梗發作，半身不遂。爭議的問題是，醫生決定手術延期是否存在過失。德國聯邦普通法院在1991年7月10日判決中指出，應該考慮“醫療服務體系的不完備、財政以及經濟上的限制”，在德國全國范圍內，可供使用的人工體外循環機數量有限，實施心臟手術的能力因此受到限制，再考慮到本案當時患者病狀并非危在旦夕，且病情發展在醫生可控制的范圍內，綜合上述情況，醫生決定手術延期是不存在過失的?！?1 〕德國聯邦普通法院在1993年12月14日中判決又進一步提出了“用以判定醫療水平的標準”這一概念。案件發生在地方醫院，兩名醫生和一名助產醫生負責接生雙胞胎，接生過程中，因為人手不夠，怠于觀察母嬰狀況，嬰兒因分娩過程中供氧不足發生腦部障礙。根據專家證言，此類案件中，在接生雙胞胎嬰兒時，為了確保母子安全，理想的醫務人員配置是，為一個嬰兒配置一名小兒科醫生和一名掌握心肺復蘇術的護士，另外由專門的醫務人員負責對母體進行觀察。原審法院采用專家證言，認為負責接生的醫務人員人手不足，這是事故的原因。在這一點上，醫療方存在過失。聯邦普通法院撤銷原審判決，理由是，專家證言所提出的水平是大學附屬醫院以及“周產期母子醫療中心”等專業性醫療機構可以達到的理想醫務人員配置水平，不允許沒有區分地適用這一醫療水平，而應該根據“行為當時，此時此地實際上可能提供的醫療服務的實際狀態”、采用與此相應的醫療水平，這樣確定的醫療水平“不是最理想的，卻是充分的”?！?2 〕第三則案件中，原告因腎動脈狹窄而入住被告醫院，在住院過程中突發并發癥，需要接受緊急氣囊血管成形手術。因為被告醫院沒有能力立即組建一支可以實施此高難度手術的醫務人員團隊，因此，安排原告轉院。原告轉院后接受了緊急手術，但是，仍然因為手術太遲，而在手術后出現了高血壓、頭疼、眩暈、疲勞困頓等后遺癥，以至于失去了工作能力。原告認為，被告醫院沒有一支勝任緊急氣囊血管成形手術的醫務人員團隊，存在過錯，據此提起訴訟，但敗訴。根據專家證言，本案發生時，氣囊血管成形手術已經成為治療心血管以及腎臟動脈阻塞等疾病的常用治療方法，但是，醫療機構中并非總有能夠實施此手術的醫務人員團隊隨時待命，應對緊急情況?？紤]到當時醫療資源配置的實際狀態以及財政、經濟上的限制，原審法院認為，被告醫院沒有組建一支隨時待命的脈管外科手術的醫務人員團隊沒有偏離當時的醫療水平，不存在過錯?！?3 〕德國聯邦普通法院在1994年7月12日作出決定，支持原審判決，不受理此案的上告?！?4 〕

德國聯邦普通法院的立場也得到了學者的贊同。學者對此的解釋是，因為財政上和經濟上的限制，所以法律上能期待醫療機構或醫生提供給患者的醫療服務是有邊界的，該邊界圈定了醫療服務的范圍，當治療疾病所需要的人力、物力配置超出了這一范圍時，患者只能忍受人力、物力不足所帶來的風險?！?5 〕換言之，當患者要求醫院或醫生提供的醫療服務超過了其可能提供的醫療服務的范圍時，患者就會面臨著所要求的醫療服務不能被提供的風險，而這種危險只能被視為是患者生病所伴隨的風險，由患者本人來承擔?！?6 〕

在理解醫療資源配置對醫療上注意義務的影響時，特別需要注意的是，并非在任何情況下都允許以相對標準來設定醫療水平。正如德國學者所指出的那樣，作為醫療的一般水平，存在著一條不可欠缺的基準線。這條基準線的存在為法所允許的醫療上的風險設定了上線，降到了基準線以下的診療行為本身就是在創設法所不允許的危險?！?7 〕筆者認為，這里的基準線應該與美國法院所提出的“全國標準”相對應。

結合上述對域外法的考察，筆者提出，應該區分三個層次來理解醫療資源配置對醫療水平以及醫療上注意義務的影響。

第一層次是“醫療資源配置絕對應該充足的領域”，一般是基礎醫療和所需要的醫學技術、設備等相對簡單的診療領域。任何一個國家或社會為了保障醫療行為的安全，都會對醫療的質量有一個底線性的要求，通常是通過行政上對于醫療行業準入標準的設定來把握這一底線的。這一底線設定得多高多低，取決于全國范圍內為了達到這一底線所需要的醫療資源配置是否能夠得到滿足。換言之，任何一個醫療機構只要獲得了行業準入的許可，就可以期待其應該配備了完成這一最低水平的醫療所需要的醫療資源。在這一領域中，不允許以醫療資源不足為由提出抗辯。在美國是全國標準的適用領域，在德國和日本法上也規定了不得偏離的醫療水平最底線。

結合上述原理來分析一下我國發生的一則醫療事故糾紛案。本案中，被害人龔某服毒自殺，晚上7點左右，被送至樟樹市第二醫院搶救，進院后醫療設備破舊，洗胃管下端漏水，進水不理想，又改用胃腸減壓管，準備注射器洗胃，但胃腸減壓管下到食道后打了一個結，洗胃再次失敗。這時又來了一名中毒的病人，主治醫生就去搶救，龔某交由護士按時注射藥物解毒（人手不夠，主治醫生脫崗）。第二天早上7點，主治醫生檢查時，龔某昏迷不醒，繼續注射藥物解毒，但是病情加重，最后搶救無效死亡。〔18 〕

法院認為，醫務人員兩次采用洗胃管及胃腸減壓管等方法對其進行腸胃清洗搶救，患者因過量服毒后搶救無效死亡，被告醫務人員對患者的治療態度是積極的，醫院方沒有失職行為，無過錯。對判決的批評意見指出，醫院有義務對自己的醫療設備進行經常性檢查，在有關醫療設備不能正常運轉的情況下應該有備用設備或備用方案，在這一點上，醫院方是有過錯的?！?9 〕

筆者認為，在醫療設備老化和沒有備用設備這一點上，判斷醫療方是否有過錯的關鍵在于，是否可以期待全國范圍內像樟樹市第二醫院這樣的醫院配備洗胃管及胃腸減壓管等設備。如果可以期待，那么配備上述設備就是醫療水平的最低標準，醫院方所提供的醫療服務低于最低水平，其行為違反了醫療上的注意義務，存在過錯。

第二層次是“醫療資源配置相對不足的領域”，主要是指對人力、物力要求相對較高的復雜醫療或高端醫療領域。在這一領域中，有必要承認醫療水平的相對性，給醫療方科處與可供利用的醫療資源相應的注意義務。在美國是地域標準適用的領域，日本最高法院審理的新生兒視網膜癥案，德國聯邦普通法院審理的三則案件都是典型的例子。

作為第二層次的延伸，可以再區分出第三層次，即，“醫療資源配置絕對不足的領域”。在這一領域內，疾病所需要的醫療超過了當時醫療服務的整體水平。在這種情況下，醫療資源配置絕對不足可以成為否定醫療過失的抗辯事由，治療失敗的風險應由患者方承擔。

結合上述原理分析我國發生的另一則案例。本案中，患者黎某到大岡衛生站就診，醫生為其實施注射，靜脈推注藥品過程中，黎某出現不良反應，大岡衛生站立即采取注射腎上腺素等應急處理，并呼叫“120”急救中心，將黎某送往井石鎮醫院救治，但到達后，患者經搶救無效死亡，死因是注射藥物所導致的過敏性休克。〔20 〕

一審法院認為，衛生站制度不完善，未配置必要的搶救設施、藥物和氧氣，同時，該衛生站的醫務人員對現場搶救技術的知識不足，這些原因導致了在突發事件的搶救中不能做到足夠的安全保障，也因此未能有效減低損害，因此，衛生站存在一定過錯，應該承擔賠償責任。〔21 〕與此相對，二審法院認為，應當綜合考慮該醫療機構的性質、醫療環境的特點等情況，考慮到衛生站在醫療體系中的地位和其具體條件的限制，不能要求在村衛生站工作的醫生與在全國性大醫院工作的醫生有相同的技能與注意義務，在衛生站工作的醫生已經采取了立即對黎某注射腎上腺素等措施，并且及時安排其轉醫，原審判決的賠償額過高?！?2 〕

筆者認為，首先，本案所需要的醫療在高級醫療機構井石鎮醫院是可以被提供的，因此，本案不屬于“醫療資源配置絕對不足”的情況。其次，如果經查證，在患者突發過敏性休克的案例中，搶救所需要的技術以及提供相應技術所必備的人力、物力不屬于基礎醫療的范疇，就全國范圍看，像大岡衛生站這樣的醫療機構一般不具備搶救能力，那么此案就應該屬于“醫療資源配置相對不足”的情況，在這種情況下，應該科處給醫療方與其可利用的醫療資源相應的注意義務。由此可見，在分析本案時，不能像分析前文介紹的洗胃設備故障醫療事故案那樣，以“未配置必要的搶救設施、藥物和氧氣”等為由直接肯定衛生站的過錯。而這正是一審法院所忽略的。二審法院考慮了醫療水平的地域性差異，給醫療方科處與其所“在醫療體系中的地位和其具體條件”相應的注意義務，這是值得肯定的恰當判決。

2.轉院義務和緊急情況

在醫療資源配置絕對應該充足的領域內，醫療水平的評價是基于全國標準，因此，在個案中，因醫療資源配置問題所導致的任何低于全國標準的診療服務都是偏離了醫療上注意義務標準的過失行為。換言之，法所禁止的行為是在醫療設備或人力、物力不足情況下的冒險診療。但是，如果法律上只是機械要求，就會導致患者被擱置，得不到及時的診療。

同樣，在醫療資源配置相對充足的領域內，難以強求一名在鄉村診所從事診療的醫生像一名在大學附屬醫院從事診療的醫生一樣提供相當水平的診療；即使是同一名醫生，也可能會因醫療現場上可供使用的醫療資源不同，而提供水平不同的診療服務。但是，如果法律上只是簡單地要求醫務人員提供與醫療資源配置水平相當的診療服務，就會剝奪患者得到更高水平診療服務的機會，這便會削弱法律上對患者生命健康權的保護力度。

在上述兩種情況下，為了矯正醫療資源配置的空間性差別，從而加強對患者生命健康權的保護力度，法律上給醫務人員科處了轉院、轉醫的義務（以下統稱為轉院義務）。當醫療方能夠預見到，以現有醫療資源不足以達成所期待的治療效果時，應該及時安排將患者轉送到醫療資源配置相對充足的高層次診療機構，有特殊情況的除外。

轉院義務在域外法中已經得到了廣泛的承認。最常見的情況是，在地方診所從事診療的醫生在現有醫療資源無法提供患者所要求的醫療服務時，有義務及時把患者轉送到醫療資源豐富的大醫院。另一種典型的場景是，在先端醫療領域，如果一種新的診療技術已經作為一種新的醫療水平開始在全國范圍內推廣，但在被告醫院及其所在區域內尚未普及，在這種情況下，緊急情況除外，醫療方的轉院義務也會成為問題。

在我國的司法實踐中，轉院義務也已經得到了關注。例如，上文所舉的大岡衛生站醫療事故案中，二審法院說明減輕醫療方責任時，除了醫療方盡力救治之外，還提出了及時安排轉院這一點。可以解釋為，二審法院給醫療方科處的義務中也包含了轉院義務。

需要注意的是，在三種情況下，醫務人員的轉院義務可以被免除。

其一，在緊急情況下，雖然人力或物力的不充足提升了診療的危險，但是，如果醫務人員不立即冒險進行診療，而是怕自己承擔責任，安排患者轉院，就有可能導致治療延誤，把患者置于更加危險的境地，甚至是得不到任何救治的絕境。在此，比較衡量人力或物力的不充足可能帶來的治療失敗或醫療水平下降的危險和冒險救治所能達成的治病救人的利益，后者優越于前者的情況下，冒險治療可以得到允許。這是“法所允許的危險”原理在此類案件中的適用。

例如，在日本的文獻中經常舉出的例子是，列車顛覆之際，醫學院的學生是在場人員當中唯一有救護知識的人，并在其能力限度內進行了救治。〔23 〕這種情況下，雖然事故現場欠缺有經驗的醫生，并且搶救所需要的醫療設備也不充足，但是，比較衡量現場搶救的危險和冒險可能達成的救命效果，其行為可以得到允許。

再例如，在德國發生的一則案件中，患者因左側大腿被切斷，入院接受緊急手術。手術中大出血，為了使用止血的醫療設備，需要再增加一個人手以確保一個人實施麻醉、另一人負責操作機器。但是，由于事出緊急，行為人只能一個人同時實施麻醉和操作機器，結果機器操作出現錯誤，空氣進入血管，導致患者死亡。檢察官撤銷了對行為人的起訴。根據德國醫事法領域專家Ulsenheimer的分析，本案中，一人兼任兩職這種行為是危險的，但是，使用該機器是當時唯一的救命措施，行為人在綜合考慮行為的危險性和必要性之后，選擇使用該機器，此時的危險是法所允許的?！?4 〕

在此需要特別注意的是，這種情況下阻卻違法性的事由是上述的“法所允許的風險”原理，而不是緊急避險。這是因為，緊急避險要求避險人為了保護一個利益而侵害無辜第三方的合法利益，而上述案例中，醫生所救助的以及可能侵害到的都是患者本人的利益。

其二，在醫療資源配置絕對不足的領域內，在目前國內外的司法實踐中，尚沒有發現科處轉院義務的案例。筆者對此的解釋是，科處轉院義務的目的在于矯正醫療資源配置的空間性差別，避免因醫療資源的相對不充足而剝奪患者獲得最佳診療的機會，而在醫療資源配置絕對不足的領域內，這樣的醫療水平的差距原本不存在，也就不再有轉院的意義了。

其三，轉院義務的科處以轉院有可能避免患者死傷結果的發生為前提。例如，在日本名古屋地方法院2007年審理的一則案件中，被告醫生認識到了，所在醫療機構沒有充足的人力、物力應對出血性休克、鎖定出血原因并進行止血處理，在這種情況下，沒有及時決定把患者轉送到能夠應對這種情況的高層次醫療機構。法院首先作出了一個一般性判斷，認為被告醫生在上述情況下，應該及時安排患者轉院，但是，進一步指出，根據本案中的具體情節，即便被告醫生及時安排了患者轉院，也無法避免結果發生，因此，否定了被告醫生違反了轉院義務?！?5 〕

3.小結

綜上所述，只有在如下兩種情況下，醫療資源配置問題可以成為否定過失責任的抗辯事由。換言之，只要醫療方以可供使用的醫療資源盡了最大努力進行救治，治療失敗的風險由患者方來承擔。這兩種情況是，其一，醫療資源配置絕對不充足的情況；其二，來不及安排患者轉院的緊急情況。

除此之外，醫療資源配置問題所帶來的風險由醫療方承擔，為了排除這個風險，醫療方有義務確保醫療資源的配置至少達到了全國標準所要求的最低線；在現有醫療資源配置不足以達成治療目的時，有義務及時安排患者轉院。

（二）醫療過失可罰的判斷標準

從出罪的角度看，醫療資源配置問題作為抗辯事由的兩種情況同樣適用于刑事案件。這是因為，能夠阻卻醫療行為民法上的違法性的事由也當然能夠阻卻此行為在刑法上的違法性。

從入罪的角度看，一個可以構成醫療事故罪的診療行為不僅違反了醫療上的注意義務，而且應該反應了醫務人員的“嚴重不負責任”。與上述兩種注意義務違反的情況相對應，以下分兩種情況考察醫療過失可罰的判斷標準。

1.嚴重不負責任的冒險治療

在域外法中，醫療資源配置問題引發的醫療事故一般只作為民事案件來處理，但是，在極少數案件中，如果醫務人員客觀上所實施的診療明顯偏離了普通醫務人員在同樣情況下能夠提供的診療服務的水平，并且主觀上明知完成上述水平的診療所需要的醫療資源不足以及由此可能帶來的危險，那么，可以追究醫務人員的刑事責任?？陀^上爭議行為偏離了一般醫療水平這一點容易證明，爭點往往是主觀上的罪責認定。這里的“明知”不限于確切知道，也包括應該知道，但是，為了達到可罰的罪責程度，一般要求對危險發生的較高程度的預見可能性。

例如，德國慕尼黑地方法院2007年審理的一則案件中，婦產科醫生在麻醉醫和重癥集中治療專業醫生缺席的情況下，在沒有配置血液氧氣濃度測量儀等醫療設備的手術室中，獨自實施麻醉，同時進行刮宮手術，因為手術中無暇對患者進行嚴密觀察，沒有發現患者陷入心肺停止狀態，也沒有及時采取搶救措施，導致患者死亡。法院認為，被告人構成過失致死罪?！?6 〕關于行為人的過失認定，法院作出了如下說明。使用本案中的麻醉劑進行麻醉時，患者陷入全身麻醉的狀態之后，需要對患者的生命體征進行觀察，一旦發現呼吸停止，就應該立即進行搶救，因此必須提前配備好為實施上述應對措施所需要的醫療設備和有能力的醫生。對此，被告人是知道的，或應該知道的，卻在醫療設備和相關醫生都不在場的情況下實施了手術。在說明被告人主觀上“知道，或應知道”時，法院特別審查了以下事實。使用本案中的麻醉劑會帶來的特定危險在麻醉學專業書籍中已有記載，所有的醫生都應該知道；并且，即使麻醉事故發生的可能性很小，但是，一旦發生，就會帶來致傷殘或致死的重大危險，鑒于危險的重大性，因此，應該想到突發重大醫療事故的可能性；此外，根據麻醉劑生產廠家提供的情報，除非是在醫院或醫療設備齊全的診所，并由接受過麻醉科或重癥集中治療醫學教育的專業醫生來實施，否則不允許使用此麻醉劑。上述情節都說明了，本案中被告醫生對危險的漠視具有較高程度的非難可能性。

在美國，醫療過失刑事案件數量極少，而在這極少數案件中，緊急醫療的情況除外，醫療資源配置問題誘發的案件在近年卻成為刑事處罰的重點?！?7 〕最近報道的著名案件是發生在加利福尼亞州的Murray醫生案。被告醫生是患者的私人醫生，在患者家中為其注射丙泊酚后離開，返回時，患者出現呼吸停止癥狀。被告醫生進行了搶救，但患者仍然死亡了。死因是丙泊酚過量導致窒息。丙泊酚是速效鎮靜劑，投用中需要啟動特定的醫療設備對呼吸狀況進行管理，因此，一般只允許在有此設備的醫院使用，在患者家里使用不是“合理醫療措施”。本案中，檢察官不需要證明被告醫生實際上認識到了在醫院之外的場所使用該藥劑的危險，但是，需要證明被告應該知道此危險?！?8 〕

同類刑事案件在我國司法實踐中也已經出現了。在河南省發生的第一則案件中，被告人王念三與宜陽縣三鄉鄉馬灣村村民李鳳曾在韓城鄉開個體診所，后被有關部門責令停辦。1997年12月李、王兩人在未辦理《醫療機構執業許可證》的情況下開始掛牌行醫。案發當時，王念三診斷被害人患“嵌頓疝”，需做手術，同時認為被害人有腸壞死的可能，但仍在沒有應急器械腸鉗的情況下即行手術。手術中王念三發現被害人果真有部分腸管已壞死，但由于沒借到腸鉗，手術被迫中斷，導致患兒呼吸衰竭，搶救無效死亡。法院認為，被告人在明知無手術所必需的醫療器械的情況下，擅自接診進行手術，致一人死亡，其行為構成醫療事故罪?！?9 〕

在河南省發生的第二則案件中，被告人孫某某在患者興風玲的租房處為其治療，治療中使用級別過高的抗生素，同時未在醫療機構輸液，出現過敏反應后，搶救措施不得力，導致患者死亡。辯護律師主張“被告人孫某某及時采取搶救措施”。法院沒有采納辯護意見，判定醫療事故罪成立。〔30 〕

在河南省發生的第三則案件中，被告人趙某某在不具備接生條件的情況下，為孕婦接生，由于對緊急情況處置不當，造成孕婦產后失血性休克死亡。法院以“被告人趙某某在不具備接生條件情況下，擅自為他人進行生育手術，造成就診人員死亡”為由，認定其醫療事故罪的刑事責任。〔31 〕

在湖北省十堰市發生的一則案件中，陳某找到某公司職工醫院員工王某，要求王某到家為其做引產手術。王某告知在家中引產有危險，讓陳某在醫院做手術，陳某因不愿多花錢堅持在家引產。隨后，王某找到某社區衛生服務站婦產科醫生鄭某，一起到陳某家，為其做了引產手術。出現產后大出血，王某和鄭某雖然積極施救，并安排將產婦送往市人民醫院搶救。但搶救無效，產婦死亡。十堰市茅箭區人民法院以“鄭某、王某嚴重違反醫療規章制度，在不具備引產手術條件的陳某家為陳某做引產手術，致陳某失血性休克死亡”為由，判定兩人行為構成醫療事故罪?！?2 〕

在我國發生的四則案件在如下兩點上與域外案件的情節類似。第一，醫療資源配置不充足是非常明顯的，爭議行為明顯偏離了當時的醫療水平。與這一判斷相關的情節是，在河南發生的第一則案件中，被告人在未獲得《醫療機構執業許可證》的情況下掛牌行醫。醫療行為伴隨著風險，為了確保醫療行為由具備一定知識和技能的醫務人員、在有醫療條件保障的醫療機構中被實施，國家制定了全國通用的醫療行業準入制度，行業準入標準是全國標準，也是醫療水平的最低標準。并且，必要的手術工具都沒有準備好。在第二、第三、第四則案件中，被告人在不具備搶救或手術條件的患者家中實施危險的治療。

第二，被告人認識到了，或應該認識到完成治療所需要的醫療資源配備不足以及由此伴隨的危險，卻懷著僥幸心理，冒險實施了治療。與此相關的情節是，在第一則案件中，被告人手術前已經很明確地預見到，患者有腸壞死的可能，并且，也完全清楚，處理腸壞死時需要用到的醫療設備。在第二則案件中，被告人使用了高級別的抗生素，這與德國以及美國案例中的情節相似，特定藥劑的使用會伴隨著特定的危險，這是醫療界周知的，作為專業的醫生既然使用此藥劑，就應該了解藥劑的危險，應該想到存在著這樣的危險，為了避免此危險的發生而在醫療設備和醫務人員配置等方面做好防患于未然的準備。在第三則案件中，接生中會發生的危險也屬于專業醫務人員應該知曉的事情，本案中對于主觀上對危險預見的認定也是比較容易的。在第四則案件中，被告人王某事先已經警告過陳某，在家中引產會有危險，讓其到醫院做手術，這說明被告人很清楚在家引產的危險性。

2.嚴重不負責任地怠于轉院

在域外法中，歷史上，只是把醫生違反轉院義務的案件作為民事侵害賠償案件來處理，不過，最近，刑事案件也開始出現，雖然數量很少，但值得關注。這反映了醫療過失處罰范圍有擴大的趨勢。

在日本，名古屋地方法院在2007年審理了首例關于轉院義務違反的刑事案件。在判決中，法院認為，醫護人員認識到所在醫療機構沒有充足的人力、物力應對出血性休克、對全身狀況進行管理、鎖定出血原因并進行止血處理的情況下，應該即刻決定把患者轉送到能夠應對這種情況的高層次醫療機構?！?3 〕

在美國加利福尼亞州20世紀90年代發生的一則醫療事故案中，被告醫生在診所給患者做完人工流產手術后就離開了，母親用車載著患者回家，但回家途中患者意識朦朧，被再次送往醫院的途中死亡。死因是流產手術中子宮穿孔引起的大出血。法院認為，在被告人認識到出現了子宮穿孔的情況時，就應該安排患者轉院，卻怠于作出轉院指示，以誤殺罪追究其刑事責任。〔34 〕

在美國加利福尼亞州發生的另外一起案件中，被告醫生在鄉村醫院的急診室給患兒進行診斷后，認為以鄉村醫院的醫療條件沒有能力對為患兒進行治療，于是指示將患兒轉送到高水平的大醫院，但是，他沒有叫救護車，而是讓患兒的父母自己駕車送其到大醫院。在轉送途中，患兒呼吸停止，以至死亡。檢察官以二級謀殺罪、誤殺罪和故意傷害幼兒罪提起刑事訴訟。〔35 〕

上述刑事案件的共同特點是，醫務人員對于現有醫療資源不足以提供恰當的治療有具體的認識，并且有可能預見到冒險治療所帶來的具體危險。不過，正如前文所提到的那樣，即使在國外，對違反了轉院義務的醫務人員追究刑事責任也是最近的事情。筆者認為，在考慮是否將處罰的范圍擴大到轉院義務違反的案件時，需要特別注意的是，轉院義務的科處對于醫療方而言意味著負擔，但隨著救護車等轉院所需要的配套醫療設施的完善，轉院對于醫療方而言變得越來越容易實施。換言之，即便是科處這一義務，只是在打一個急救電話的意義上會增加醫療方的負擔，而相比其救治患者的重大法益顯然微不足道，只有在這樣的背景之下，把轉院義務違反解釋為嚴重不負責任的行為才是妥當的，否則，對于醫務人員而言過分嚴苛。

二、醫療資源配置的時間性差別

在一個醫療機構中，有經驗的醫生人數總是有限的，特別在夜晚和節假日時段分配在醫療一線的醫療資源未必充足，一線值班人員往往不是有經驗的醫生，很多情況下負責護理或觀察患者病狀的只有值班護士，由此會導致一線醫療水平的下滑。一線值班人員未能恰當處理病狀，導致治療拖延而誘發的醫療事故近年來也不斷涌現出來，在什么情況下醫療方有過失，甚至是嚴重不負責任？這也是值得研究的問題。

（一）基本的判斷規則

在患者的立場上，期待隨時都是有經驗的醫生給自己進行診斷和治療是理所當然的。站在醫療方的立場上，1年365天、1天24小時都安排有經驗的醫生在一線值班超過了現有醫療資源的負荷能力。但是，這并不意味患者不得不容忍夜間和節假日醫療質量下滑的消極結果。為了確保夜間和節假日的醫療安全，醫療系統對夜間和節假日的診療服務提供形態進行了改造，采用了待命醫生呼叫制度。醫院在任命一線值班人員（或者是護士，或者是資歷尚淺的年輕醫生）的同時，會任命經驗相對豐富的上級醫生作為待命醫生，一線值班人員負責觀察患者的容態和病情變化，有異常時呼叫待命醫生，向其匯報情況，待命醫生根據報告采取必要的應對措施。法律上評價待命醫生和一線值班人員的行為時也應該考慮到夜晚和節假日醫療服務的提供形態。

1.待命醫生的注意義務

關于待命醫生的注意義務，爭論的問題是，是否應該全程跟蹤了解患者的情況，接到呼叫時，是否總應該親臨趕往醫療現場進行診斷和治療。

首先，待命醫生沒有義務全程跟蹤了解患者的病情。這是因為，如果科處這一義務，那么呼叫制度就沒有存在的必要性了。

這一立場在域外的司法實踐中已經得到了應用。例如，在德國，以一線值班人員和待命醫生之間的聯絡暢通為前提，待命醫生的注意義務只是，在醫療現場出現了一線值班人員無力應對、需要待命醫生進行診療的情況下，根據一線值班人員的報告進行應對，這被稱為“應答義務”?！?6 〕同樣，在日本下級法院20世紀70年代審理的一則案件中也采取了相同的立場。本案中，被告醫生將產婦術后的觀察和看護交給值夜班的護士后離開病房，第二天出勤后才發現患者病癥惡化，結果，因為沒有及時發現，導致治療延誤，患者死亡。法院指出，“被告人所在的值班室和護士值班室在同一棟樓里，相距100米，很容易就可以接受值班護士關于患者容態變化的報告，在病狀突變的情況下能夠迅速應對的體制也是具備的”，在這種情況下，可以允許被告人只根據一線值班人員的報告作出應對?！?7 〕如果因值班人員沒有及時報告而導致待命醫生對危險情況不知，那么責任由值班人員承擔。換言之，待命醫生的過失責任有無只從接到值班醫務人員的報告之時起才會成為問題。

其次，以對患者的觀察和看護沒有超過一般一線值班人員的業務能力范圍為前提，待命醫生可以信賴一線值班人員對患者病狀作出的判斷。

對于這一點，德國聯邦普通法院在1983年作出的一則刑事判決中作出了明確的說明。本案中，一線值班人員是尚未取得專業醫生資格的助理醫生，〔38 〕負責患者的術后觀察，從患者當晚表現出的癥狀沒能正確判斷出必須進行緊急手術，以至于貽誤治療。原審法院以一線值班醫生“經驗少，難以對病狀和緊急手術的必要性作出正確判斷”為由給待命醫生科處親自出診的義務。與此相對，德國聯邦普通法院指出，本來就不能期待夜間值班醫生有待命醫生同樣的能力來進行診斷，法律上只要求夜間值班醫生在發現患者情況惡化時迅速向待命醫生進行報告，不能僅以夜間值班醫生的能力不足以作出正確判斷為由追究待命醫生不親自診斷的過失責任。顯然，從抽象意義上而言，一線值班人員的能力總是低于待命醫生的，如果僅以此為由就要求待命醫生親自診療，那么待命醫生呼叫制度本身的意義也就不復存在了。因此，聯邦普通法院采用的立場是正確的。

對臨床病狀觀察或護理是否超過了一線值班人員的業務能力范圍，需要進行實質性判斷。在日本發生的案件中，被告醫生把產后患者的夜間觀察交給了兩名沒有執業資格的實習護士，指示其有情況時進行報告。結果，患者術后休克，值班護士沒有及時發現，以至于患者沒有獲得及時救治而死亡。法庭上爭論的一個重要問題是，在任命和信任無執業資格實習護士這一點上，被告醫生是否存在著過失。法院否定了被告醫生的過失，在判決理由中明確指出，“在被告人所在的衛生所中，只有無執業資格的實習護士來擔任值班護士，這即便不是理想的值班體制，但也不能因此就認為是違法的。再有，值班護士一直作為醫院的實習護士從事醫療活動，有長達七年的值夜班經驗；被告人把量血壓、測體溫、脈搏和靜脈注射等事項一一教給了值班護士；值班護士有豐富的看護剖腹產患者的經驗，因此，值班護士實質上完全具備接受被告人的命令、觀察患者容態的能力?！?〔39 〕

最后，最具爭議的問題是，在接到一線值班人員呼叫的情況下，待命醫生不親自到達醫療現場進行診斷是否屬于“嚴重不負責任”？

刑法上給待命醫生科處親自診斷的義務必然意味著對其行為自由的限制，這種限制只有在為了保護更高的法益而有必要時才能得到允許。醫療總是伴隨著危險，如果只是存在著抽象的危險，就要求待命醫生必須到達醫療現場，那無異于要求醫務人員有點兒風吹草動就得“隨叫隨到”，這會導致待命醫生的行為自由受到過度限制，也會讓待命醫生呼叫制度名存實亡。因此，為了避免過度限制待命醫生的行為自由，同時考慮到患者利益的保護，宜于以危險的具體預見可能性為前提來科處親自達到醫療現場的義務。這種判斷思路在德國聯邦普通法院處理的兩則醫療過失刑事案件中有清楚的體現。

在德國聯邦普通法院刑事法庭1983年審理的案件中，夜間，助理醫生第一次給被告人打電話時，向待命的被告人報告患者開始嘔吐血塊。被告人在電話里診斷為腸胃急性出血，指示助理醫生采用內科方法進行治療，并觀察患者的狀態，進行報告。此后，23點左右，助理醫生再次向被告人報告，患者的血液循環穩定，沒有明顯的異常情況。于是，被告人在當天晚上就沒有親自到達醫療現場對患者進行診斷。第二天早晨，被告人對患者進行檢查后，發現了出血原因，并進行了手術。但是，手術救治無效，患者因腸胃急性出血死亡。德國聯邦普通法院撤銷了原審有罪判決，判決被告人無罪。〔40 〕

在德國聯邦普通法院刑事法庭1984年審理的另一則案件中，被告人是婦產科的上級醫生，22日為患者做了手術后，23日下午對患者進行檢查時，發現患者手術傷口處持續疼痛，下腹部腫脹。此后，被告人放假，假期持續到26日早晨，在這期間，值班的助理醫生負責觀察患者情況，并且另外安排了醫生F作為待命醫生。24日，休假中的被告人來醫院時，遇到了三名護士，護士告訴被告人，患者的情況很危急，但被告人沒有采取任何措施。25日，一線值班醫生給休假中的被告人打電話，報告患者腹痛難忍，讓其趕到醫院，對患者進行檢查。被告人趕到醫院為患者進行開腹手術，在手術中發現，腸損傷導致大腸桿菌全部進入到腹腔，引發了腹膜炎。手術后，患者因為腹膜炎引起的中毒性肺功能不全而死亡。德國聯邦普通法院維持了原審的有罪判決?！?1 〕

在兩則案件中，影響判斷結論的重要情節在于，被告人作為待命醫生根據值班人員的報告，對患者是否處于危險狀態的預見程度不同。在1983年判決中，法院指出，只根據助理醫生報告的腸胃出血情況并不能清楚地了解病情的發展情況，在病情改善這種可能性也存在的情況下，被告人打電話確認情況就足以盡到了注意，這在法律上是可以得到允許的；并且，根據助理醫生在23點時的報告，患者的血液循環穩定，沒有明顯的異常情況，被告人可以基于對上述報告內容的信賴作出判斷。〔42 〕在1984年的判決中，法院認為，在24日接到值班護士的報告之前，考慮到有助理醫生負責觀察患者情況，并且另外安排了醫生F作為待命醫生，被告人可以信賴在其休假期間患者能夠接受恰當的診療，不親自跟蹤患者的病情不存在過失；但是，在25日，護士告訴被告人“患者的情況惡化，以至于在床上都坐不起了，樣子很痛苦”，并且，護士懷疑“患者的臟器已經偏離了正常位置”，就此向被告人作了報告，在這種情況下，被告人已經對患者的病情出現惡化的危險有了具體的認識，應該引起警覺，親自進行檢查，確認病狀，作出恰當的應對措施。由此可見，聯邦普通法院在科處親自診斷義務時，要求待命醫生對危險的預見應該達到一個比較具體、比較高的程度。

2.一線值班人員的注意義務

待命醫生呼叫制度的意義就在于，在一線值班人員的經驗和能力無法與一般有經驗的醫生相匹敵時，確保醫療服務的質量仍然維持在一般有經驗醫生所提供的醫療服務的水平上。在這個意義上，也可以說，法律對一線值班人員無法提供一般有經驗醫生水平的醫療是予以容忍的。換言之，法律不要求一線值班醫生像一名一般有經驗的待命醫生一樣進行診斷和治療，但是要求其及時報告，要求待命醫生的協助。例如，在上文介紹的德國聯邦普通法院1983年審理的案件中，法院承認一線值班醫生是助理醫生，其經驗和能力決定了其不可能像一名有經驗的專業醫生一樣準確判斷出患者需要緊急手術。在這個案中，助理醫生盡到了及時報告的義務，并沒有被列為刑事被告人。同樣，在上述介紹的日本下級法院審理的案件中，雖然一線值班護士是沒有執照的實習護士，但其實質上已經具備了對產婦進行術后看護的能力和經驗。本案中，值班護士也沒有被列為刑事被告人。

給一線值班醫生科處報告義務的前提是，主觀上有可能認識到存在著需要待命醫生進行處理的危險情況。在此，容易引發爭論的問題是，當一名一般有經驗的醫生在當時的情況下能夠認識到上述情況，而一線值班人員由于能力和經驗欠缺不能認識到時，是否追究一線值班人員的過失責任。在此，如果以一般有經驗的醫生為標準來要求一線值班人員的過失，顯然過于苛刻，有客觀歸罪的嫌疑，并不妥當。德國聯邦普通法院處理此類問題時，并不是以一個經驗豐富的上級醫生所具備的醫學知識和臨床經驗為標準，而是以一個助理醫生應該有的知識和經驗為標準，如果可以肯定助理醫生以其掌握的知識和經驗有可能預見到獨立進行治療的危險，或對自己是否有能力獨立進行治療抱有疑問時，應該拒絕獨自冒險進行治療，要求上級醫生的協助?！?3 〕

這種判斷方法在英國司法判決中也能夠找到根據。在英國控訴法院1987年審理的一則醫療事故案件中，Gildewell法官認為，為了避免給無經驗者科處過重的負擔，要求無經驗者盡到的注意義務是，在他確信有必要或思忖著或許有必要聽取上級醫生的建議或獲得其幫助時，應該去請求上級醫生提供建議或幫助，只要其請求上級醫生提供建議或幫助了，即使他自己的操作中有過錯，也不再追究其個人的責任了?！?4 〕在本案中，無經驗的年輕醫生錯誤地把導管插到了早產兒的靜脈中，氧氣過量進入靜脈，導致早產兒失明。Gildewell法官認為，當年輕醫生把導管錯誤地插入靜脈后，對X光片顯示出來的癥狀不能進行正確地辨認，實施了他主觀上認為是正確的措施，至此，年輕醫生犯下了兩個錯誤，盡管如此，但考慮到年輕醫生已經請求上級醫生確認自己采取的措施是否正確了，因此，可以認為，年輕醫生盡到了注意義務，不再被追究過失責任。

（二）我國案例的分析

結合上述分析中得出的判斷方法，來說明和解釋在我國發生的兩例醫療事故刑事案件。

1.羅香玲醫療事故案

在羅香玲醫療事故案 〔45 〕中，產婦剖腹產手術后，被送至病房，交由當班護士朱林燕護理，主刀醫生羅香玲寫了一級護理醫囑交朱林燕執行。第二天早上5時30分許，產婦不舒服，朱林燕打電話告知羅香玲產婦的情況，要其來查看一下，羅香玲詢問產婦的生命體征情況是否正常，朱林燕說正常，羅香玲講可能是麻醉引起的反應，要朱林燕注意觀察，后又在值班室睡覺。7時30分，朱林燕見產婦臉色蒼白，摸不到脈搏，就打電話通知羅香玲，并為產婦注射了一針腎上腺素。羅香玲到病房進行搶救，但搶救無效，產婦死亡。醫療事故鑒定表明，因醫護人員沒有及時發現其病情變化，延誤了搶救時機，致產婦重度失血性休克死亡，屬于一級甲等醫療事故，醫療方負完全責任。朱林燕和羅香玲分別以醫療事故罪被起訴。

關于待命醫生羅香玲的行為，株洲市中級人民法院認為，羅香玲未認真履行職責，在產婦手術后僅作過一次巡視，當值班護士朱林燕打電話告知產婦“頭暈”時，只簡單詢問了病情，未親自診斷即斷定為麻醉引起的“頭暈”，貽誤了搶救時機，上述行為是嚴重不負責任，構成醫療事故罪。

筆者認為，法院只是基于事后判斷，認為羅香玲如果親自診斷就有可能避免結果的發生，由此肯定了其過失責任。這是典型的只根據損害結果發生就輕易歸罪的思維方式（這與前文所舉的德國聯邦法院1983年所判決案件的原審法院所采用的思維方式相同）。因為羅香玲是否有避免結果發生的注意義務本身就是一個問題，而上述判斷卻將其預設為前提，并由此前提推導出擬得出的結論。

在分析羅香玲的行為時，應該站在事前，根據待命醫生呼叫制度的具體實施狀況和羅香玲對于患者病情惡化的具體預見可能性來進行判斷。首先，如果本案中一線值班人員和羅香玲之間保持著聯絡暢通，并且，沒有具體事實表明一線值班護士不能恰當執行羅香玲所指示的一級護理醫囑，那么法律上應該允許羅香玲不親自巡視，只根據一線值班護士的報告采取相應的措施。其次，在第二天早上5時30分時，羅香玲接到朱林燕電話報告，得知產婦不舒服時，沒有親自為產婦診斷，但這還不足以說明羅香玲的“嚴重不負責任”。根據朱林燕的報告，產婦的生命體征情況正常，并且，在麻醉反應導致產婦不舒服這種可能性也存在的情況下，難以認定羅香玲當時已經有可能預見到產婦病情惡化的具體危險。從限制對待命醫生的處罰、保護其行為自由的立場出發，在沒有其他情節的情況下，不宜將羅香玲的應對認定為“嚴重不負責任”，追究其醫療事故罪的刑事責任也過分嚴苛了。關于否定待命醫生行為構成犯罪的理由，本案與前文所舉的德國聯邦普通法院1983年判決案件非常類似，德國判決對于我們判定羅香玲的罪責有無應有參考價值。

關于一線值班護士朱林燕的行為，株洲市中級人民法院認為，朱林燕作為值班護士，未嚴格執行一級護理的醫囑，并且在產婦疼痛原因不明確以及沒有醫囑和處方的情況下擅自為其肌注杜冷丁，掩蓋了癥狀，貽誤診治，其行為與產婦的死亡有直接因果關系，負有直接責任，構成醫療事故罪。

筆者認為，上述法院的判斷是恰當的。朱林燕在以下兩點上嚴重違反了醫療上的注意義務。一是，執行一級護理在本案被告護士的能力范圍之內，卻未按照醫生的指示執行一級護理，這表現出護士的嚴重不負責任，也是對產婦生命健康的惡意漠視。二是，處方肌注杜冷丁作為一種醫療行為超過了護士的業務能力范圍，應該根據醫囑執行，而朱林燕卻擅自處方，并實施了注射?！吨腥A人民共和國護士法》第21條規定，“護士在執業中應當正確執行醫囑，觀察病人的身心狀態，對病人進行科學的護理。遇緊急情況應及時通知醫生并配合搶救，醫生不在場時，護士應當采取力所能及的急救措施。”根據該條，緊急情況除外，護士沒有處方的權限。因此，朱林燕的擅自處方行為嚴重違反了護士基本執業守則的要求。在此基礎上，如果可以認定，當時患者已經表現出了明顯的危險狀況，并且以朱林燕的能力和經驗，能夠認識到此危險，卻沒有及時報告，擅自注射，那么這樣的行為可以被認定為“嚴重不負責任”的醫療事故犯罪行為。

2.李建雪醫療事故案

第二例是福建長樂市醫院婦產科醫生李建雪醫療事故案，這是福建省首例醫療事故犯罪案件，因媒體的報道而備受關注?！?6 〕本案中，2011年12月31日晚，產婦側切順產一健康女嬰。產房護士向婦產科醫生李建雪報稱產婦產后出血較多。李建雪趕到，發現產婦宮縮欠佳，便給予促宮縮、補液等治療，見宮縮轉好仍有持續性出血，就匯報上級醫生王玉蘭（第一次報告）。王玉蘭趕到產房，在李建雪等值班人員的協助下進行了修補手術。當晚22點50分，修補手術結束，出血基本止住。王玉蘭囑李建雪再觀察兩個小時，待生命體征平穩推回病房，此后離開產房，回值班室休息。此后，產婦處于出血性休克狀態，且狀況逐漸加劇。但是，值班助產士和李建雪沒能正確判斷出產婦生命體征指標不正常，因此，沒有引起警覺。1月1日凌晨1時交接班前，李建雪發現產婦尿量偏少，便讓護士推了一針速尿劑。半小時后李建雪發現尿量仍未增加，即打電話向王玉蘭報告（第二次報告）。王玉蘭問李建雪產婦狀況如何，李建雪說好；王玉蘭接著問有無出血，李建雪說沒有；王玉蘭又問脈率、血壓是否正常，李建雪回答正常，就是沒尿。王玉蘭依據李建雪的口頭表述，認定產婦只是補液不夠，指示加大補液量。李建雪根據指示繼續補液，待產婦有尿液排出，認為病情趨于穩定，離開產房前指示將產婦轉入病房，又到病房護理站交待值班護士一級護理，然后回值班室。第二天2時35分許，產婦被送出產房。2時45分，在病房護理站，產婦被搬上病床后，生命體征指標出現變化，面色蒼白，煩躁。但值班護士以為是搬動等其他原因所致，沒有引起警覺，也沒有向李建雪報告。3時20分，產婦出現譫妄表現，值班護士才報告。李建雪趕到后發現產婦有生命危險，立即電話報告王玉蘭（第三次報告）。王玉蘭又通知三線醫生及內科會診，組織搶救，但搶救無效，4點30分宣告產婦死亡。福建省、福州市兩級醫學會認定產婦因產后出血致失血性休克死亡。醫方對病情認識不足、搶救措施不力，與患者的死亡存在因果關系。本病例為一級甲等醫療事故，醫方承擔主要責任。事發后，公安機關向檢察院移送審查醫生王玉蘭和李建雪，長樂市檢察院決定以醫療事故罪只起訴李建雪。

上級醫生王玉蘭也被公安機關移送檢察機關審查，雖然最后沒有被列為起訴對象，但仍有必要分析一下不起訴的法理依據。在整個醫療過程中，王玉蘭作為待命醫生參與診療，因此，不需要全程跟蹤了解產婦情況，只需要根據一線值班醫生李建雪的報告進行應對。王玉蘭先后三次接到李建雪的報告。在接到第一次報告和第三次報告時，報告的內容表明患者出現了明顯的異常情況，并且對此情況的處理已經超過了李建雪的業務能力范圍，在這種情況下，王玉蘭親自到達醫療現場，對患者進行診斷，并立即采取了手術、搶救等應對措施，這一系列應對是妥當的。

最有可能引發爭議的是，王玉蘭在接到第二次報告時，沒有親自到達醫療現場，這是否存在過失。根據前文的判斷規則，待命醫生在接到一線值班醫生的報告之后，未必一定親自出診，只有在根據報告的情況能夠預見到具體的危險，卻仍然輕率處理，不親自出診的情況下，才能夠認定為嚴重不負責任。而在本案中，根據李建雪的報告，除了沒有排尿之外，患者的生命體征沒有出現明顯異常；王玉蘭針對患者的排尿問題，指示加快補液，醫囑得到執行后，產婦有尿排出，所報告的癥狀也消除了。如果沒有證據表明有其他特殊的情節足以引起待命醫生的警覺，僅根據上述事實，難以判定王玉蘭接到第二次報告后不親自達到醫療現場進行診斷屬于“嚴重不負責任”。因此，筆者認為，檢察機關不起訴王玉蘭的決定是正確的?？梢詤⒄盏聡摪钇胀ǚㄔ?983年判決和羅香玲醫療事故案判決中對待命醫生的責任認定。

本案中爭議最大的是，李建雪在搶救產后出血的產婦的過程中是否嚴重不負責任。相對于待命醫生王玉蘭而言，李建雪是負責在第一時間作出處置、報告危險情況的一線值班醫生。31日晚間，李建雪得知產婦術后宮縮欠佳、陰道持續出血的情況后，立即到產房進行了常規性處理，并報告王玉蘭，又協助王玉蘭順利完成了手術。在第二天凌晨交接班時，發現產婦排尿量少，注射速尿針劑后癥狀沒有改善的情況下，立即報告王玉蘭，并按照王玉蘭的指示采取了應對措施，直到排尿量增加才進行交接班，并對值班護士作了醫囑。在上述各個階段，李建雪盡到了作為一線值班醫生應盡的注意義務。

最有可能引發爭論的是，31日晚產婦接受修復手術后，在產房接受觀察這一期間內已經處于出血性休克狀態，但是，李建雪沒有意識到這一情況，因此，沒有及時向上級醫生報告；也因此在此后的治療中給產婦靜脈推了一支不利于出血性休克搶救、低血容量時不宜應用的速尿針劑。即使在客觀上李建雪的處置的確有錯誤，但是，在認定其刑事責任時，必須證明李建雪應該認識到卻因嚴重不負責任沒有認識到產婦當時的危險狀態。應用前文提出的判斷規則，是否“應該”認識到取決于以李建雪的能力和經驗為前提，法律上能否期待其在當時的情況下有可能認識到產婦處于出血性休克狀態。這有賴于控辯雙方的取證，如果沒有證據證明，已經出現了明顯的足以讓像李建雪一樣的在一線值班的醫生覺察到危險的癥狀，或者李建雪在值班期間擅離職守或其他不慎重的原因而導致沒有預見到上述危險的，就不宜追究李建雪的刑事責任。參照前文所舉的德國聯邦普通法院1983年判決案件和日本下級法院判決案件，兩案中，一線值班醫生的確因為自身能力或經驗的不足沒能像一名有經驗的醫生一樣作出正確的判斷，但是法院并沒有因此而追究其刑法上的過失責任，其中的根據對于我們判定李建雪的罪責有參考價值。

結語

醫療資源配置的空間性差別和時間性差別客觀存在，因此，要求醫療方隨時隨地都提供最理想的醫療服務過分嚴苛，也不現實。法律在設定醫療上的注意義務時，核心問題是，如何合理分配上述差別帶來的風險。

針對醫療資源配置的空間性差別，法律原則上科處給醫療方與其實際擁有的醫療資源相應的注意義務。并且，從保護患者的角度出發，設定了醫療水平的最低標準，因為這一標準的設定是以醫療資源配置的絕對可能性為前提的，因此，對于醫療方而言也不是過于苛刻的要求。為了消除醫療資源配置的空間性差距對醫療質量的影響，進一步科處給醫療方轉院義務。這一義務的科處以對轉院必要性的認識、轉院的可能性和操作的容易性為前提，因此，也不至于給醫療方帶來過重的負擔。無論上述哪一種情況，為了構成醫療事故罪，要求醫務人員必須有可能認識到醫療資源配置的重大不足以及在這種狀態下繼續實施治療或不及時安排患者轉院所伴隨的具體危險，換言之，原則上有認識的冒險行為是處罰的必要條件。只有在緊急醫療和醫療資源配置絕對不足這兩種情況下，有認識的冒險行為才可以得到允許，醫療資源配置不足導致診療失敗的風險由患者方承擔。

關于醫療資源配置的時間性差別，可以期待待命醫生呼叫制度從制度上消除上述差別。法律在其中應該發揮的作用是，分別設定待命醫生和一線值班人員在這種制度框架下應該履行的注意義務。第一，法律上不要求待命醫生隨時全程跟蹤了解患者的病狀，也不要求值班醫生時時向待命醫生進行報告。第二，對于待命醫生而言，原則上可以信賴一線值班人員，并只根據一線值班人員的報告作出應對。在待命醫生接到報告后有可能認識到具體危險的情況下，法律科處給其親自診療的注意義務。第三，對于一線值班醫生而言，以其自身的能力和經驗為前提，只有在其有可能認識到危險的處理已經超過了自身能力范圍的情況下，法律科處給其報告義務。

最后需要強調的一點是，雖然各種情況下注意義務的根據和內容會有不同，但是，歸結到違反注意義務行為的可罰性這一點上，在各類情況下，都會要求主觀上對危險的預見達到一個較高的、具體的程度，從限制醫療過失處罰范圍角度而言，這種立場是值得肯定的。