究竟何謂“共同關系”

李錫鶴

內容摘要：民法共有指法律上未分割之物歸屬復數主體，各成員對共有物特定份額享有所有權，共有對象非所有權，乃所有物，實質上是所有物價值。財產可以共有，權利不能共有。按份共有中，各成員可在本共有關系存續期間處分份額，共同共有則否，民法必須區分兩者。在特殊情況下，因復數共有物發生之按份共有中，各成員對個別共有物之份額處分有法律障礙，但可在本共有關系存續期間排除，非共同共有。按份共有不含身份關系，或雖含身份關系，不發生作用，為純粹財產關系，表現共有份額，計量出資和勞務。共同共有含身份關系，實即家庭成員間發生最高信賴關系，各共有人達成或推定達成協議，互不主張份額，共有份額不表現，不計量出資和勞務，身份關系掩蓋財產關系。

關鍵詞：共有 按份共有 共同共有 共同關系

一、傳統共有理論之區分根據

（一）我國學界之“共同關系”

1.空泛或循環定義

共有關系是一種常見的財產關系。在現代社會，由于夫妻財產關系通常采共有形式，共有關系可能是私人財產的主要形式。通說認為：共有是復數主體共有一個所有權，是共同所有的簡稱；如復數主體共有一個所有權以外之財產權，準用共有規定，即準共同所有，通稱準共有。共有可分為按份共有（或稱分別共有）和共同共有（或稱公同共有）：前者按份額共有標的物所有權；后者不按份額共有標的物所有權，包括三種類型：夫妻共同共有、共同繼承共有、合伙共有。據此，按份共有與共同共有的區別是明確的：是否按份額共有標的物。

然而，這一區別只是特定共有關系的現象，共有理論需要揭示此類現象的原因。我國臺灣地區和大陸地區的學界均認為：按份共有不因“共同關系”而發生，共同共有因“共同關系”而發生。

我國臺灣地區“民法”第827條：“依法律規定或依契約，成一公同關系之數人，基于其公同關系，而共有一物者，為公同共有人。”著名民法學家王澤鑒先生認為：“公同共有，系基于公同關系而共有一物。” 〔1 〕臺灣“民法物權編研究修正小組研修委員及民法物權編研究修正專案小組召集委員”謝在全先生認為：“依一定原因成立公同關系之數人，基于其公同關系，而共享一物之所有權者為公同共有。”大陸民法學界接受此說，梁慧星、陳華彬先生認為：“共同共有，指依一定原因成立共同關系的數人，基于共同關系，而共享一物的所有權的制度。” 〔2 〕王利明先生認為：“共同共有實質上是兩個或兩個以上的人基于某種共同關系而共有一物……” 〔3 〕戴永盛先生在其《共有釋論》一文中作了明確概括：“總之，共有一物之數人有共同關系者，其共有為共同共有關系；無共同關系者，為按份共有。” 〔4 〕

那么，何謂“共同關系”呢？

遺憾的是，論述“共同關系”的文字，界定“共同關系”者不多。戴永盛先生對學界不多的界定作了概括：“我國學者認為，共同關系是指數人因共同目的而形成的（法律）關系（原注：張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年版，第409頁。梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社2010年版，第242頁。江平主編：《中國物權法教程》，知識產權出版社2008年版，第231頁）。也有學者將共同關系表達為‘系指兩人以上因共同目的而結成所成立，足以成為共同共有基礎的法律關系（原注：謝在全：《民法物權論》（上冊），文太印刷有限公司1997年版，第374頁）。其對于辨識共有人間有無共同關系，誠有裨益，但不免過于概括和抽象。何種情形下的人之結合關系可被認為具有共同關系，仍不確定。”

第一類觀點主張“共同關系”是目的相同的法律關系，其中之“目的”并無限制，導致全句過于空泛，用戴文的說法，即“過于概括和抽象”，實際上無法區分按份共有與共同共有，不能作為“共同關系”的定義。第二類觀點引自謝在全先生的《民法物權論》，原文對共同關系有詳細分析，引述如下：

“依一定原因成立公同關系之數人，基于其公同關系，而共享一物之所有權者為公同共有。其享有權利之人即為公同共有人。例如，甲乙丙各出資三分之一訂立合伙契約而成立合伙之公同關系，故合伙人甲乙丙對于合伙財產為公同共有。可見①公同共有之人數必在二人以上，此多數人即為公同共有人，如前例之甲乙丙即然。②公同共有人雖為多數，但所享有者為公同共有物之一所有權，而非在該物上有多數所有權存在。上述①②點與分別共有并無不同。惟分別共有之標的物大抵以單一或少數為常，而公同共有之標的物通常卻為多數，故恒以財產稱之，例如前例之合伙財產，包括動產、不動產、債權及其他財產，再如繼承人對遺產之公同共有亦有此項特質。③數公同共有人共享一所有權之方式，則依公同關系。所謂公同關系系指二人以上因共同目的而結合所成立，依法律或習慣足以成為公同共有基礎之法律關系而言，故具有二項意義：一是公同關系之成立均有一定之共同目的，例如，合伙系為經營一定之合伙事業，夫妻共同財產系為處理夫妻間所生之財產關系，遺產之公同共有則系為處理共同繼承之關系，因之，各公同共有人對此項所有權之享有，自因受此共同目的之拘束，庶幾能實現公同關系存在之共同目的；二是公同共有乃在公同關系上成立，故各公同共有人間有人的結合關系存在，于此種關系未終止前，各共有人既不得處分其應有部分，以求脫離，亦不得請求分割共有物，以期消滅共有關系。上述兩者均為公同共有之特性所在，亦為與分別共有之最大不同處。” 〔5 〕

謝先生的觀點，說得簡單些，就是：“共同關系”是共同共有之基礎關系，邏輯上是以共同共有界定“共同關系”。但謝書中共同共有的定義是：“依一定原因成立公同關系之數人，基于其公同關系，而共享一物之所有權者為公同共有。”說得簡單些，就是：基于“共同關系”之共有為共同共有，邏輯上是以“共同關系”界定共同共有。繞了半天，其實是循環定義。

前文指出，王澤鑒先生曾明確界定共同共有：“公同共有，系基于公同關系而共有一物。”。此言出自王著《民法物權》的第四節“共有”，在該節之共同共有定義后，王先生緊接著又界定了“共同關系”：“所謂公同關系，指構成公同共有基礎的法律關系，如對于未分割遺產的繼承，或合伙契約。” 〔6 〕他直截了當地循環論證。

戴先生在《共有釋論》中不止一處地引用了王澤鑒先生著作《民法物權》第四節“共有”部分的內容，應該知悉王先生上述定義，但沒有作為“共同關系”定義之一種類型，是否由于王氏定義之循環屬性毫無掩飾？然而，謝氏定義之問題也在于循環，而非“過于概括和抽象”。“共同關系”的循環定義實際上是我國“共同關系”定義的基本形式。

可見，學界對“共同關系”的定義或失之空泛，或失之循環，此類定義對于辨識共有人間有無“共同關系”沒有任何“裨益”，只會誤導讀者。

但謝先生的定義仍有值得注意之處，那就是使用了“足以……”的句式。

民法學中，有一類概念是無法明確界定的，如必要注意、重大過錯、不合理危險等，其中的限制詞“必要”、“重大”、“合理”，表示從量變到質變的臨界程度，必須根據實際情況判斷，無法明確規定，司法實務中只能由法官根據自己的價值觀念，依法認定。引文所謂“足以”，應該也是這個意思，即：按份共有關系發展到發生“足以”認定為含“共同關系”之法律關系，即轉化為共同共有。這意味著，謝書的“共同關系”是無法明確界定的，只能由法官認定。

共有理論為什么區分按份共有和共同共有，學界觀點并不一致，后文將作分析，但均認為必須加以區分。既然主張“共同關系”是共同共有之基礎關系，就必須判斷特定共有關系有無“共同關系”，前提當然是必須真正而非空泛地、循環地界定“共同關系”，否則特定共有關系有無“共同關系”無從說起。這意味著，明確界定共同共有類型的判斷，與主張“共同關系”適用“足以”句式因而無法明確界定，不能并立。然而，謝書既用“足以”表示“共同關系”，邏輯結論是無法明確界定“共同關系”；又明確主張合伙共有關系、夫妻共有關系、共同繼承共有關系為共同共有關系，邏輯結論是此類共有關系并不發生從按份共有發展到“足以”認定為含“共同關系”問題；兩者之沖突是無法否認的。司法實務中，特定共有關系是否共同共有關系，向來由法律直接規定，而不能由法官自由裁量，這意味著共同共有關系存在明確根據。因民法學存在無法明確界定之范疇，主張作為共同共有基礎之所謂“共同關系”無法明確界定，沒有根據。在明確界定作為共同共有基礎之“共同關系”以前，判斷特定共有關系有無所謂“共同關系”，當然亦無根據。

謝書稱按份共有財產大抵以單一或少數為常，共同共有財產通常為多數。其中“大抵”、“通常”，說明存在例外，顯然，該區別不能成為兩者之本質性區分根據。

2.學界對“共同關系”新解

由于認為傳統定義“過于概括和抽象”，戴永盛先生對“共同關系”作了新的論述。

（1）主張共同共有“本質”上是“共同關系”

戴文對“共同關系”的解釋是：“在我國臺灣地區‘民法第827條于2009年修訂前，臺灣地區學者以‘民法第827條第1款規定的內容為基礎，將共同關系（公同關系）分為兩種情形：一為基于法律規定而發生，一為基于契約而發生。前者指共同繼承關系，后者指因合伙契約之訂立而生之合伙共同關系、因夫妻約定采取共同財產制之契約而生之夫妻共同關系。同時指出，除‘民法第827條規定者外，共同關系尚可基于單方法律行為（主要指遺囑）、習慣承認（例如祠堂、塋地祭祀公業等）而發生。其關于共同關系情形之區別說明，有具體、明確之功益。惟其所論共同關系之情形，認為是基于法律規定或法律行為或習慣承認而發生，在邏輯上似有倒置之嫌。眾所周知，數人基于一定事實而結合的關系，是否為共同關系（或者說是否具有共同關系的性質），并非由于法律規定或契約約定的結果，亦非法律行為指定的結果。例如，依我國《婚姻法》的規定，除另有約定外，夫妻雙方或一方的婚后（勞力）所得，為夫妻共同共有；其規定系基于夫妻關系為共同關系而作出，但所謂夫妻關系為共同關系，并非由于法律的規定，而是夫妻關系乃本質的共同關系使然。又如，所謂共同關系基于契約的約定而發生者，并非指契約當事人可以隨意地約定其相互間的關系為共同關系，而是指契約當事人通過契約而結成的關系客觀上或本質上具有共同關系的性質（例如合伙共同關系）。而在遺囑指定數人共同繼承之情形，遺囑繼承人之間的共同繼承關系，亦非因遺囑人的指定而發生；其與法定繼承情形下復數繼承人之間的共同繼承關系一樣，均基于遺產之清算與分配之目的，而應被認為具有共同關系。至于所謂共同關系基于習慣承認而發生者，實際上是指對于因某種共同目的而形成的共有關系，其共有人間之關系，法律雖未明文認其為具有共同關系，但因其目的內容，長期以來的社會觀念均承認其具有共同關系（并因此認其共有財產為共同共有財產）。此種社會觀念（習慣）的形成，本質上仍在于特定人之間所結成的關系本身。例如中國鄉村社會中常見的祠堂、族產等，其共有人多為同宗同族之后人，祠堂、族產等系同宗同族為祭拜先祖、追慕先賢或為舉辦婚嫁慶典、議決親族事務而存在，既是維系親族情感的象征，也是親族舉辦各種活動的重要場所，其共同關系不言而喻。總之，共同關系之有無，原則上應屬于事實判斷的范疇。”

戴先生認為：學界關于“共同關系”的兩類界定“過于概括和抽象。何種情形下的人之結合關系可被認為具有共同關系，仍不確定”。然而，通讀全文，戴先生并未給出“共同關系”之哪怕稍微具體一些的定義。因此，戴文并沒有解決其指出的棘手問題：“何種情形下的人之結合關系可被認為具有共同關系，仍不確定。”雖然戴文列舉了多種“共同共有”關系，由于“共同關系”含義不明，實際上均無根據。引文真正的新見是：它們所以是共同共有關系，并非由于法律規定，或契約約定，或權利人指定，或習慣認定，而是由于此類關系本質上是“共同關系”，以此區別于按份共有。至于究竟何謂“共同關系”，不見一字回答。如此“新見”對認識共同共有有什么意義呢？連“共同關系”是什么東西都不清楚，憑什么判斷具體法律關系有無“共同關系”呢？

（2）主張從各方面判斷有無“共同關系”

戴先生判斷具體法律關系有無“共同關系”的方法是——“從各方面判斷”：“1.夫妻關系和其他家庭關系（如共同生活在一個家庭中的父母子女間的關系和兄弟姐妹間的關系）為共同關系，應無疑義。《物權法》第103條亦明文規定家庭關系為共同關系。以家庭關系為一種共同關系，意味著在共有關系確定的情況下，共有人之間如有家庭關系（共同關系），且不能被證明有關于按份共有之約定者，即應認定為（而非‘視為或‘推定為）共同共有。2.作為共同共有基礎的共同關系，并不限于家庭關系。《物權法》第103條以‘家庭關系等的方式表達其規范，也肯定了這一點。問題是‘等的內容是哪些，或者說‘有哪些，又應該如何認定？如前所述，學說上有人認為數人之間因共同目的而形成的關系，即為共同關系。但筆者認為，此‘共同目的過于抽象和寬泛，例如任意邀集數人，共同出資購房，以謀高價時出售，雖有共同獲取利益之‘共同目的，但不能稱該數人之間有共同關系。因此，對共同目的尚須特定化其內涵。夫妻關系，本質上是以繼續性（永久）共同生活為目的而結合的生活共同體，故為共同關系。其他的家庭關系，亦復如此。另一方面，共同共有以共同關系為前提或基礎意味著共有制度及理論中的‘共同關系，系指相對于‘共有財產的共同關系，并且隱含著‘共有財產對于共同關系中共同目的之達成，為高度不可或缺的經濟手段（物質手段）。總之，認定共有人之間是否具有相對于共有財產的共同關系，首先應考察共有人之間有無共同目的以及共同目的的內容，其次應考察共有財產對于共有人達成其共同目的的意義。依次，結合民法制度上的和我國社會現實中的共有關系，筆者認為，合伙關系（相對于合伙財產）、共同繼承關系（相對于數人共同繼承的遺產）、親族關系（相對于親族共同財產）屬于共同關系；而且應在立法上將具有上述共同關系的共有明確規定為共同共有。”

前文指出：共同共有關系存在明確根據，不能由法官自由裁量。因此，如果堅持共同共有以“共同關系”為基礎，“共同關系”必然可以明確界定。判斷特定共有關系有無“共同關系”，首先必須弄清楚“共同關系”的含義。戴文否定“共同關系”的傳統定義，也不界定“共同關系”，卻要完成上述使命，當然沒有可能。戴文反復論證，須根據各個方面判斷特定共有關系有無“共同關系”，但在明白“共同關系”究竟是什么以前，如何判斷呢？判斷了會有說服力嗎？迄今為止，包括戴文在內，我國民法共有理論只告訴人們，哪些共有關系含“共同關系”，不告訴人們“共同關系”的任何具體內容。如此邏輯雖匪夷所思，如此事實卻無法否認。

可見，我國學界雖然認為，按份共有與共同共有的區分根據（原因）在于有無“共同關系”，但對“共同關系”或空泛界定，或循環界定，或不作界定，實際上并未明確兩類共有的區分根據。

（二）德國學界區分根據

我國物權理論大量引自德國，但在共同共有之共性問題上，我國學界很少引用德國學說。

據全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會民法室編著的《物權法立法背景與觀點全集》介紹，2004年11月15日至16日，全國人大法工委與德國技術合作公司在江蘇省無錫市召開中德物權法研討會。會上，關于共同共有，德國專家認為：在德國法律中，共同共有的前提是存在特定的法律關系，共三類：1.人合社團；2.夫妻共同財產；3.共同繼承；分別規定在債法、家庭法和繼承法中，三類關系并無統一的法律特性。〔7 〕

主張三類共同共有關系的前提是存在特定法律關系，實質上是同義反復。從上述介紹可知，與會德國專家并未指出此處“特定”之含義，甚至否認三者存在共性。雖然這是明顯的邏輯破綻，但至少沒有杜撰共性。杜撰之共性理論使邏輯顯得很完整，容易蒙蔽別人。

德國民法學家鮑爾、施蒂納爾在其為學界推崇的《德國物權法》一書中，比較清晰地介紹了德國的共同共有理論：

“共同共有的特征是：某一物屬于某一財產而該財產又以共手（gesamten）之方式屬于多個人（共同共有財產）。這樣的共同共有財產，可產生于民法上的合伙（民法典第718條以下）、無限責任公司與兩合責任公司（德商第105條以下、第161條以下）、（夫妻約定）共同財產（民法典第1415條以下）以及共同繼承財產（民法典第2032條以下）。某一‘共同共有人在屬于共同共有財產之單個客體上所享有的份額，在物權法上是無法觸覺的，故而也是不可能予以處分的。如A與B、C為共同繼承人，其份額如每人為1/3（或1/4、3/8等等）。該比例僅表示對共同共有財產的份額，也就是價值上的分配比例，且僅在財產分割時起作用。比如在遺產中有一幢房屋，則A就不可以將他對該房屋所享有的份額轉讓給K。” 〔8 〕

引文列舉了德國的共同共有類型：合伙共有（無限責任公司、兩合公司，法律性質同合伙）、夫妻共同共有、共同繼承共有，指出：“某一‘共同共有人在屬于共同共有財產之單個客體上所享有的份額，在物權法上是無法觸覺的，故而也是不可能予以處分的。”說得簡單些，就是：共同共有人不能處分自己在復數共有客體中單個共有客體中的份額，所舉案例也是為了證明此說。引文以此區別按份共有，實際上以此為共同共有之本質屬性，也就是合伙共有、夫妻共同共有、共同繼承共有之專有共性。

我國傳統的共同共有類型是夫妻共同共有、共同繼承共有、合伙共有，完全抄自德國。我國學界認為，共同共有的基礎關系是“共同關系”，但始終提不出像樣的定義，甚至采用“足以……”句式，邏輯結論是無法明確界定。然而，就筆者閱讀范圍，我國學界不見否認《德國物權法》上述結論之觀點。如果贊成上述結論，共有理論完全可以根據上述結論界定“共同關系”：復數共有物發生之共有關系中，如共有人不能處分自己在單個共有客體中之份額，發生“共同關系”。可以推論，傳統共有理論區分按份共有與共同共有之根據是：夫妻共同共有、共同繼承共有、合伙共有關系中，如共有物為復數，共有人不能處分單個共有物份額，區別于其他共有，應單獨歸類，稱共同共有，其他共有稱按份共有。

共有理論需要如此區分嗎？

二、如何理解共有

（一）分析共有之視角

共有關系屬物權關系。民法之物指可占有財產。在文義上，“共有”只能理解為：特定物歸屬復數主體。此處之特定物通常是單數；但亦可為復數，學理上稱物理上分割，法律上未分割。法律上的歸屬，指可在對對象的全部支配方式中，任意選擇支配方式。法律上的支配，指可在對象上實現自己的意志，只服從法律。所謂物歸屬復數主體，即全體成員協商一致，可從對物的全部支配方式中，任意選擇支配方式。

物與復數主體的歸屬關系解體后，復數主體各成員分別取得標的物部分分離價值，在法理上，如無除外事由，此類價值只能是各成員在標的物中的原有份額價值，實際上是原有份額價值的轉化形式。因此，法律上未分割物之歸屬關系中，復數主體各成員均有自己的份額。

然而，同為此類歸屬關系，復數主體各成員對特定物中自己之份額，或享有所有權，或不享有所有權，后者即傳統民法之總有，對此，筆者不作討論；〔9 〕前者即民法之共有，學界存在不少誤解，須作澄清。

（二）共有要件

1.共有物歸屬全體共有人

共有關系中，共有物歸屬全體共有人，區別于股權關系與定限物權關系。

（1）區別股權關系

通說認為：公司屬法人，法人是組織，公司由全體股東組成。據此，公司法人之存在形式即全體股東，公司財產為股東共有。

在法理上，法人是單一主體，非主體之集合，以其名稱而非組織或財產為存在形式。〔10 〕公司財產歸屬公司，發生公司所有關系；而非歸屬股東，不發生股東共有關系。股東對公司享有股權，對公司財產無權利。

（2）區別定限物權關系

物的歸屬與物的價值的歸屬含義不同：前者指歸屬人可任意選擇對物的支配方式，后者指歸屬人可任意選擇對物的價值的支配方式，兩者通常一致，但有例外。如所有人設定定限物權，除地役權外，法理上是分離部分權能，所有權權能分別歸屬所有人與定限物權人。權能即權利之存在形式，反映權利所蘊含價值。權能歸屬即權利價值歸屬。定限物權關系中，標的物價值分別歸屬所有人與定限物權人。而標的物發生共有或總有后，標的物價值也分別歸屬各共有人或總有人。可以發現，定限物權關系與共有或總有關系中，標的物價值均歸屬復數主體，但定限物權關系中，標的物歸屬單數主體——所有人，標的物整體上有所有權，無共有權或總有權。共有或總有關系中，標的物歸屬全體共有人或總有人，標的物整體上有共有權或總有權，無所有權，筆者將作分析。可見，物歸屬復數主體，物的價值必然歸屬復數主體，如共有或總有關系；對物的共有或總有，實質上是對物的價值的共有或總有。而物的價值歸屬復數主體，物可能歸屬復數主體，如共有關系或總有關系；也可能歸屬單數主體，如定限物權關系。

概括言之，共有物歸屬全體共有人，為共有要件。一旦欠缺本要件，就無法區別共有關系與股權關系或定限物權關系。

2.共有人享有共有份額所有權

（1）共有對象為財產而非權利

“共有”關系所直接反映的是主體與物的關系。從法律的角度看，主體與物的關系并非物理關系，而是權利關系。但“共有”關系并非主體對權利的共有關系，而是對物的共有關系：前者指共有未分割物的支配資格，后者指共有未分割物的價值。權利是法律確認的行為資格，是權利主體對權利客體的支配資格，本質上是意志的實現資格。意志是決定達到特定目的的意識，意識是個別人腦對客觀世界的反映。復數意志可以相同，單一意志不可共有。因此，物的價值可以共有，物的支配資格不可共有。這意味著財產可以共有，權利不能共有。換言之，財產可歸屬復數主體，權利不可歸屬復數主體。如果說，特殊情況下，人身尚可能共有——如連體人，那么，權利絕對不可能共有，“部分權利”是偽概念。傳統共有理論認為共有是復數主體共有一所有權，實屬誤解。“共有”可表述為：復數主體對法律上未分割物（物權之單一客體）的各個份額分別享有所有權。“共有”并非共同所有，相反，就實質而言，可以說是分別所有、部分所有。共有人并非對共有物享有所有權或部分所有權，而是對共有物的某個空間位置不確定部分享有所有權。《奧地利普通民法典》第829條：“各個共有人都是其份額的完整的權利人。”此條規定揭示了共有關系的實質，可惜一直未引起學界重視。作為一個整體，共有物上無單一所有權，但有復數的份額所有權。各共有人并非分別享有共有物部分所有權，而是分別享有完整的份額所有權。各共有人分別行使自己的份額所有權，發生行使共有物所有權的效力。各份額所有權之和，相當于共有物所有權。共有物無所有人，但有復數歸屬人，復數共有人，因此是有主物，非無主物。通說認為無主物是無所有人之物，屬誤解。民法提出“無主物”概念，為適用先占原則，此處之“主”不能理解為所有人，而應理解為權利人，先占取得無主物所有權，不侵害任何人權利。按份共有人權利包括：一是對自己的共有份額享有所有權，可處分，同等條件下其他共有人享有先買權。二是對共有物享有共有權，非經全體共有人協商一致，任何共有人不得支配，因此共有應采“一致決”。《物權法》第97條主張共有采“多數決”：“處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。”據此，效力勝于公正，違背法理。當然，對共有物為小修小補性支配，可推定其他共有人同意，應屬例外。三是對其他共有人的共有份額，不得妨礙其他共有人處分，但同等條件下享有先買權。共有物可占有，共有物的任何部分，均可通過占有共有物而占有，共有物的份額屬民法之物的范疇。由于共有物是有主物，共有物雖無所有人，并不意味著共有物不受法律保護。共有人的共有份額存在于共有物的任何部分，對共有物的侵害，是對共有人的共有份額所有權的侵害。共有人對共有物享有共有權。共有物是共有權的客體，對共有物的侵害，也是對共有人的共有物共有權的侵害，共有人可請求侵害人停止侵害，賠償損失。

欠缺本要件，無法區分共有關系與總有關系。

（2）區分權利與財產

然而，戴永盛先生認為，民法之財產指權利：“值得說明的是，私法意義上的財產是一個綜合體，即各種權利的總和。依此，首先，財產是指權利，而非權利的客體。德國學者馮·圖爾指出：‘被稱為財產的是權利，而不是權利所指向的對象；因此，被稱為財產的，是權利人對歸其所有的物所享有的物上所有權，而不是物本身，是債權，而不是基于債權而得請求給付的客體。（德文出處本文省略）其次，私法在涉及到財產時，總是將其和特定的人聯系在一起，即財產總是特定人的財產；原則上，特定人的財產指的是屬于該特定人的、具有金錢價值的各項權利的總和。財產由數個共同共有人共同擁有時，該財產構成全體共同共有人的‘共同財產；構成財產的各項權利，稱為‘財產客體。”

誠然，如果財產與權利是一回事，共有財產當然就是共有權利。然而，此前提不成立。比較兩個概念，須明確界定兩者，否則得出的結論沒有根據。法律規定了可支配稀缺資源的歸屬關系和歸屬程序。民法中的財產即可交換之稀缺資源，財產的本質是可交換價值。民法中的權利即法律確認之行為資格，其實就是稀缺資源之支配資格，權利的本質是意志的實現資格。財產與權利無絕對界限，如財產權既是權利，又是財產。但兩者并非同一概念，亦非包容關系。如民法之物是財產，不是權利。生命權是權利，不是財產。主張民法之財產僅指權利，或權利總和，根據不足。前引德國學者馮·圖爾觀點的錯誤是明顯的，不能成為立論根據。

作為法律的平衡對象，民法中的“利益”與財產一樣，均是可交換稀缺資源。但財產可無歸屬，民法有“無主財產”概念；“利益”必有歸屬，民法無“無主利益”概念。主張“私法在涉及財產時，總是將其和特定的人聯系在一起，即財產總是特定人的財產”，混淆了財產與“利益”。前引德國學者拉倫茨觀點的錯誤也是明顯的，不能作為立論根據。

需要指出，權利客體是權利主體的支配對象，財產權固然可以成為權利客體；非權利之財產，如物、智力成果，也可以成為權利客體。主張共同共有人的‘共同財產由權利構成，以偏概全，不能成立。所謂“財產客體”，只能理解為作為權利客體的財產，無特殊含義，并非專門的民法范疇，當然也不是共同共有財產的專門名稱。將財產與權利絕對分離，必然否定財產權概念，違背法理；但將財產等同于權利，必然混淆財產與權利關系，也違背法理。

從上文可知，財產權既是權利，即行為資格；又是財產，可以交換；但共有或準共有的對象并非行為資格，實質上是可交換價值，其載體或為可占有財產，即民法之物，此時發生共有關系，共有對象表現為物；或為所有權以外之財產權，此時發生準共有關系，但準共有對象并非所有權以外之財產權，而是此類財產權所蘊含價值。財產的本質是可交換價值，共有財產實質上即共有價值，為法律所許可。權利的本質是意志的實現資格，共有權利意味著共有意志，違背法理。雖然財產權含可交換價值，但所謂“共有”財產權并不表示共有價值，實際上意味著共有意志，不能成立。因財產權含可交換價值，而可交換價值可以共有，推論財產權可以共有，進而推論權利可以共有，混淆了行為資格與可交換價值。

物權的客體是特定物。通常將特定物理解為固定物，即有明確的空間位置。然而，特定物“特定”應理解為：可僅支配該物而不同時支配他物。也就是說，主體與物之間只要形成單獨的支配與被支配關系，即形成物權關系，在特殊情況下，特定物可以沒有明確的空間位置，如共有份額。共有份額可界定為無明確空間位置之特定物。

三、區分共有類型法理根據

（一）共有份額是否表現

前文指出，任何共有關系中，共有人均有自己的共有份額。然而，有些共有關系，在存續期間內，共有人處分自己份額存在法律障礙，不能完成，如夫妻共同共有關系、家庭合伙共有關系。有些共有關系，在存續期間內，共有人可處分自己的份額，但又有不同情況：或無法律障礙，共有人可任意處分共有份額；或有法律障礙，如非家庭型合伙（以下簡稱合伙）共有關系，為保護其他共有人利益，合伙人不能擅自轉讓共有份額；或者，如共同繼承共有關系，為盡量發揮共有物效益，共同繼承人不能擅自轉讓復數共有物中單數共有物之份額；但只要其他共有人同意，此類共有關系中，共有人均可在本共有關系存續期間完成處分。共有人不能在本共有關系存續期間處分自己份額之共有關系，稱共同共有關系，其不能處分之法律障礙是絕對的。共有人可在本共有關系存續期間處分自己份額之共有關系，稱按份共有關系，特殊類型雖有法律障礙，但可在本共有關系存續期間排除，其不能處分之法律障礙是相對的。兩者必須區分。

那么，為什么同為共有關系，會有如此區別呢？

傳統共有理論最簡單的解釋是，前者按份額共有所有權，后者不按份額共有所有權。前文指出，權利不能共有，此項解釋不成立。

那么，是否前者按份額共有財產價值，后者不按份額共有財產價值呢？也不是。前文指出，物如歸屬復數主體，成員有份額者為共有，無份額者為總有，不存在不按份額共有財產價值之共有關系。

如作比較，可以發現，按份共有關系中，共有人之間無特定身份關系。或者說，雖有特定身份關系，不發生作用，相當于不存在。〔11 〕因此，按份共有關系是純粹的財產關系，表現共有份額，按份共有人可處分自己的共有份額，并按份額收益。共同共有關系中，共有人之間存在特定身份關系；具體地說，共同共有關系是家庭成員之間因最高信賴而發生之不計量出資、勞務之共有關系，各共有人對共有物享有平等支配資格，實質上是等份共有之一種形式；但各共有人達成或推定達成協議，均不主張份額，共有份額不表現，不發生處分共有份額以及按份額收益問題。此類關系既含財產關系，又含身份關系，身份關系掩蓋了財產之份額共有關系，給人以不按份額共有之假象。但身份關系或由此派生之最高信賴關系一旦終止，共有份額即表現于外，原則上各共有人平均分割共有財產，無此份額，平均分割即無根據。因此，按份共有與共同共有之真正區別并非是否按份額共有，而是共有份額是否表現。如果說，按份共有關系是表見份額共有關系，共同共有關系就是潛在份額共有關系。按份共有人之所以可在共有關系內處分份額，僅僅由于份額表現，可以操作；共同共有人之所以不可在共有關系內處分份額，僅僅由于份額不表現，無從處分。

（二）關于計量出資、勞務

共同共有關系是家庭成員之間的財產關系。戴永盛先生引用《物權法》第103條：“共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關系等外，視為按份共有。”他認為，條文中“家庭關系等外”，表明共同共有可發生于非家庭關系（見前引文）。然而，既然主張共同共有以“共同關系”為基礎，在明確界定“共同關系”前，討論“共同關系”是否限于家庭關系，從何說起呢？

家庭成員之間如發生共有關系，當事人可選擇共有類型：1.計量出資、勞務，表現份額，決定共有人對共有物之權利，發生按份共有關系；2.不計量出資、勞務，不表現份額，各共有人對共有物享有相同權利，發生共同共有關系。

家庭是共同消費之親屬團體，成員之間存在最親密的身份關系，發生共有關系后，當事人間不計量出資、勞務，不違情理。法律保護家庭成員此類選擇，法理上是確認家庭成員之間締結不主張份額之共有關系的合同生效。當事人身份關系終止以前，個別共有人擅自終止合同，構成違約。

非家庭成員之間發生共有關系，理論上不能排除當事人不主張份額，但保護此類關系不僅影響共有物效益之發揮，而且有違公平，當事人之間達成共同共有協議，視為按份共有協議。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第15條：“被宣告無效或被撤銷的婚姻，當事人同居期間所得的財產，按共同共有處理。但有證據證明為當事人一方的除外。”所謂“按共同共有”處理，只能理解為視為共同共有。法律既確認當事人之間不發生婚姻關系，又確認當事人之間視為發生共同共有關系，違背法理。如此規定是由于立法者誤解共同共有，并導致無法界定共同共有。立法者的真實意思應該是：此類當事人之間之財產關系應視為等份共有關系。家庭成員之間之等份共有關系可能是共同共有關系，也可能是按份共有關系；但非家庭成員之間之等份共有關系必然是按份共有關系，不可能是共同共有關系。條文似可表述為：“被宣告無效或被撤銷的婚姻，當事人同居期間所得的財產，按等份共有處理，但有證據證明為當事人一方的除外。”

共有通常協議發生；亦可法定發生，如雙方財產價值相等之添附關系。但不計量出資、勞務之共有關系只能協議或推定協議發生，而且限于家庭成員之間。按份共有份額約定不明確，推定等份共有。家庭成員共有關系中，按份共有還是共同共有約定不明確，推定共同共有。

（三）按份共有與共同共有區分根據

需要指出，共有理論之所以區分按份共有與共同共有，僅僅為明確當事人可否在維持共有關系之前提下，即在共有關系內，處分共有份額，并無其他目的。此處之“關鍵詞”是“共有關系內”。共有關系外可否處分原共有份額，非共有理論內容。存在份額處分法律障礙，但可在共有關系內排除之共有關系，與不能在共有關系內處分共有份額之共有關系，存在本質區別，不能混淆。共有關系是財產關系，但可以含身份關系。共有關系是否含身份關系（含身份關系是否發生作用），是當事人有無份額處分權之唯一根據。區分純粹財產關系之共有關系與非純粹財產關系之共有關系，或者說，區分含身份關系之共有關系與不含身份關系之共有關系，是對共有關系之基本分類，也是認識特定共有關系性質之基本途徑。在純粹財產關系之共有關系中，區分共有人份額處分權有無相對性法律障礙，是對不含身份關系之共有關系的分類，是對共有關系之第二層次的分類，是在明確特定共有關系基本性質的基礎上，對其認識之深化。然而，在可于本關系內處分共有份額之共有關系中，根據共有物之單復數區分共有份額；進而在復數共有物之共有關系中，根據處分單數共有物份額有無相對性法律障礙，區分共有關系；就毫無意義了。如進而將處分單數共有物份額有相對性法律障礙之共有關系，與不可在本關系內處分共有份額之共有關系歸屬一類，不作區分，更是混淆概念了。

按前引《德國物權法》的分析，所謂共同共有，即共有人不能處分自己在復數共有物之單個共有物中份額的共有關系。可以推論：1.單數共有物不發生共同共有關系；2.復數共有物之按份共有關系中，共有人可任意處分單數共有物份額；3.共同共有關系中，如復數共有物因不可抗力而成為單數共有物，共同共有關系即轉化為按份共有關系。

顯然，上述結論均難以成立。民法區分按份共有與共同共有，并非為判斷復數共有物之共有關系性質。謝在全先生認為：按份共有之標的物“大抵以單一或少數為常”，而共同共有之標的物“通常卻為多數”（見前引文），正說明共有物之單復數，與特定共有關系為按份共有或共同共有無必然聯系。

四、傳統共有理論之共有份額

（一）如何理解共有份額

從前文分析可知，傳統共有理論或以有無“共同關系”區分按份共有與共同共有，卻不真正界定“共同關系”；或以共有物復數為共同共有之前提；均發生無法回避的邏輯矛盾。但學界企圖通過解釋共有份額，自圓其說。

傳統共有理論認為：按份共有和共同共有均是對共有財產所有權的共有，區別集中表現于共有份額上：按份共有是按份額共有共有財產所有權，其份額是共有財產所有權之份額，共有效力及于個別共有物，個別共有人可處分個別共有物之應有份額。共同共有是不按份額共有財產所有權，但按份額共有財產，其份額是共有財產之份額，稱潛在份額。顯然，此處“潛在”份額不同于筆者之“潛在”份額，后者指不表現份額。共同共有效力不及于個別共有物，個別共同共有人不能處分個別共有物之應有份額。當然，關于共同共有，學者仍有不同見解：或認為共同共有對象是全部共有財產，而非個別共有物，以德國學者著作為根據。或認為共同共有人有兩項權利：對全部共有財產享有應有部分權利，屬人格應有部分；對個別共有財產享有應有部分權利，屬物權應有部分；以日本學者著作為根據。謝在全先生認為：“據個人所知”，此兩說“系域內著作中對于公同共有之應有部分概念論述最詳者，頗足供參考”。〔12 〕

王澤鑒先生認為：“各公同共有物的所有權屬于共有人全體，而非按應有部分享有所有權，故對該公同共有物的全部，共有人并無應有部分存在。繼承人對應繼財產的應繼份，合伙人對合伙財產的股份，祭祀公業派下房份，系就抽象的總財產（遺產、合伙財產、祭祀公業財產）而言，而非對個別的公同共有物，學說上稱為公同共有的潛在應有部分。” 〔13 〕此處之“潛在”份額指價值份額，并非不表現份額。

戴永盛先生認為：“所謂‘按份共有是區分份額的共有，而共同共有是不區分份額的共有，其中所謂‘份額，系指對所有權的份額。”“按份共有和共同共有，雖均有‘份額，但所稱‘份額的涵義明顯不同；按份共有中所稱‘份額，系指對于所有權的份額，表現為所有權量上的分割，故稱為‘共有份額；共同共有中所稱‘份額，系指對于財產的份額，表現為總財產價值上的比例，故稱為‘財產份額。”“此意義上的‘潛在份額，明顯地相對于按份共有的份額而言，即在按份共有，份額依其本質乃指單一獨立物上所有權的份額，而在共同共有，對屬于共同財產上的各個物上所有權，無此意義上的現實的份額，但有透過關于總財產的份額而存在的潛在份額。”“合伙人的財產份額系合伙人對于合伙總財產的價值上的比例，而按份共有人的份額系對于單一所有權的比例。兩者雖同為量上比例，但有質的不同，至為顯然。”“在共同共有人同時有多項共同共有（及準共同共有）之情形，在共同關系終了，需要分割共同財產時，同樣存在財產價值分配的比例問題。于此，其所謂‘價值分配比例顯然不再是針對共同財產中個個具體的財產而言，而是針對共同財產之整體而言。若非如此，則須針對各項財產客體按價值比例分配。問題在于，針對‘共同財產而非針對各個財產的‘價值比例，其法律根據是什么？依筆者所見，應為共同共有人基于共同關系所具有的法律上地位。基于該法律上之地位，各共同共有人對于共同財產之整體，按一定的價值比例享有共有權。此‘一定的價值比例即為各共同共有人對于共同財產的‘份額。因此，共同共有人在共同共有關系中的財產份額，本質上乃是基于共同共有人法律上地位的‘份額，從而有別于按份共有中各按份共有人對于所有權的‘份額。前者可稱為‘身份上的份額或‘身份的應有部分，（參見史尚寬：《物權法論》，榮泰印書館股份有限公司1979年印本，第163頁。）此‘身份上的份額嚴格言之不應稱作‘共有份額，而應稱為‘財產份額。（原注：‘共有份額實為‘各共有人對共同享有的所有權的份額的省稱；‘財產份額系為‘各共有人對由全部財產客體所構成的總財產的份額的省稱，即對共同財產的份額。）”

應該承認，筆者雖經努力，仍然沒有讀懂上面文字中的許多內容，但筆者看到了學界為弄清楚“共同關系”所付出之心血。

引文稱：“合伙人的財產份額系合伙人對于合伙總財產的價值上的比例，而按份共有人的份額系對于單一所有權的比例。兩者雖同為量上比例，但有質的不同，至為顯然。”引文并未證明按份共有份額并非“總財產的價值上的比例”，亦未證明按份共有人共有了單一所有權，所作比較沒有根據。

引文認為：共同共有份額是基于共同共有人法律上地位的份額，決定了“價值分配比例”；史尚寬先生稱“身份上的份額”，“身份的應有部分”。此說令人困惑。任何共有關系均屬財產關系，按份共有如此，共同共有亦如此，沒有例外。所謂財產關系，即因特定財產之歸屬而在當事人之間發生之權利義務關系。共有份額即財產歸屬之形式，因財產歸屬而發生，只是共同共有關系中，身份關系掩蓋了共有份額，但并非派生共有份額。按份共有和共同共有的共有份額均為財產份額，而非所有權份額，更非法律地位“份額”，身份“份額”。兩者區分根據在于：按份共有表現份額，共有人可主張分額；共同共有不表現分額，共有人無從主張份額，但并非沒有份額；僅此而已，并沒有復雜到引文所“揭示”的程度。稱不表現之共有份額為“法律上地位的份額”，“身份上的份額”，“身份的應有部分”云云，不僅混淆了身份與財產之關系，甚至混淆了人格與財產之關系，違背基本法理。此外，共同共有關系是不表現之等份共有關系，共有份額相等，不存在其他“價值分配比例”。

如共有物在物理上是復數物，無論按份共有還是共同共有，共有份額均是全部復數共有物之份額，當然也可以表現于其中個別共有物。主張按份共有人對全部復數共有物無份額，只對其中個別共有物有份額，并無根據。主張共同共有人只對全部復數共有物有分額，對其中個別共有物無份額，亦無根據；但對全部復數共有物為法律分割時，個別共有物可歸屬個別共有人，并非必須保持共有關系。

個別共有人可否處分個別共有物份額，法律或判決可能存在區別，但只能說明在如何發揮個別共有物效益，如何平衡各共有人利益等問題上，存在不同價值觀念，與共同共有與按份共有之區別并無本質上聯系。個別共有人可處分個別共有物份額，只能證明法官認為沒有必要限制對個別共有物的處分，不能證明個別共有人在全部共有財產中無份額。個別共有人不可處分個別共有物份額，只能證明法官認為有必要限制對個別共有物的處分，不能證明個別共有人在個別共有物價值中不能有份額。個別共同共有人不能處分個別共有物之份額，并非由于共同共有人在個別共有物中不能有份額，而是由于其份額不表現，無從處分。實際上，由于共同共有不表現共有份額，個別共同共有人不僅不能處分個別共有物之任何份額，也不能處分全部共有財產之任何份額。總之，按份共有與共同共有的區別并非可否處分個別共有物應有分額，而是共有份額是否表現。學界至今并未證明權利可以共有，在證明權利可以共有以前，主張按份共有是按份額共有所有權，共同共有是不按份額共有所有權；或者，按份額共有所有權之效力及于個別共有物，不按份額共有所有權之效力不及于個別共有物；均無根據。用此類理論解釋共有關系，只能越解釋越復雜，越解釋離真相越遠。

（二）傳統共同共有類型比較

1.夫妻共同共有關系

我國現行夫妻法定財產關系為限定之婚后所得共同共有制。〔14 〕夫妻雙方可選擇法定財產關系；也可選擇其他財產關系，稱約定財產關系或分別財產關系；如不選擇其他財產關系，推定選擇法定財產關系。通說之夫妻共有，實際上指夫妻雙方選擇或推定選擇法定財產關系。需要指出，夫妻分別財產關系與夫妻共有關系并非不能并存，如：采分別財產關系之夫妻雙方可按份共有某不動產；夫妻共同共有關系與按份共有關系亦非不能并存，如：采法定財產關系之夫妻雙方可按份共有婚前不動產。

因此，嚴格地說，夫妻共有關系僅表示一份財產歸屬于夫妻雙方，雙方均有份額，可表現，亦可不表現；份額表現者為按份共有關系，份額不表現者為共同共有關系。夫妻共有不等于夫妻共同共有。根據現代法理，夫妻共有并非必然共同共有。

戴永盛先生認為：“但所謂夫妻關系為共同關系，并非由于法律的規定，而是夫妻關系乃本質的共同關系使然。”（見前引文）“共同關系”尚不清楚，如何理解“本質的共同關系”？夫妻關系包括人身關系和財產關系，人類社會自有婚姻關系以來，夫妻人身關系包括一夫一妻，一夫多妻，一妻多夫等形式；夫妻財產關系包括吸收財產制、統一財產制、聯合財產制、共同財產制、分別財產制等形式。其中，共同財產制還包括一般共同制，婚后所得共同制，婚后所得原則上共有，婚前財產附期限共有 〔15 〕等形式。夫妻關系怎么就成了“本質的共同關系”？

2.家庭合伙共有關系

同夫妻共有一樣，家庭合伙人可選擇共同共有關系，亦可選擇按份共有關系。前者不計量出資、勞務，發生最高信賴關系；后者計量出資、勞務，不發生最高信賴關系，有家庭合伙外觀，但表現共有份額，等同于非家庭合伙。

3.共同繼承共有關系

通說認為：關于共同繼承共有關系，立法規定不同。

史尚寬先生指出：“繼承人有數人時，共同繼承遺產。此時如何繼承，沿革上有羅馬法及日耳曼法之對立，即在羅馬法，各繼承人有獨立之應有部分，共有個個遺產，得單獨處分。此應有部分以可分給付為標的之債權債務，當然分屬于各繼承人，而在日耳曼法則此時發生公同共有，各繼承人對于個個之遺產，無獨立之應有份額，債權惟得由全體繼承人共同請求，債務由全體繼承人共同就全體負責。” 〔16 〕

可以發現，史先生認為：共同繼承關系中，共同繼承人共有份額如及于“個個遺產（包括債權）”，為按份共有；不及于“個個遺產（包括債權）”，為共同共有；共有份額是否及于“個個遺產”，表現為個別共同繼承人可否處分個別遺產之應有份額。

史先生對共同共有的認識是：“公同共有，以共同關系成立為前提。所謂共同關系，例如夫婦關系、親子關系、合伙關系。是否為公同共有或為分別共有，應依法律規定決定之。” 〔17 〕史先生對共同繼承共有關系的認識源自其對“共同關系”的認識，但在前引“所謂共同關系”的文字后，即在需要解釋“共同關系”的地方，史先生用列舉共同關系的類型，代替了“共同關系”之界定，實際上虛晃一槍。有理由認為，史先生對共同共有的認識沒有根據，對共同繼承人共有關系性質之區分當然也沒有根據。

戴永盛先生接受了史先生的觀點：“關于遺產共有，自民法制度沿革和比較法言之，確有分別共有和公同共有之不同制度。在羅馬法，遺產共有為分別共有，各共同繼承人對于遺產中之各項客體按份共有之，均有獨立的應有部分，且得單獨處分。而在日耳曼法，遺產共有為共同共有，各共同繼承人無獨立的應有部分，遺產客體為債權時，僅得由全體繼承人共同請求，債務由全體繼承人共同負責。此不同制度在近現代民法各有不同繼承者。一般認為，法國民法、奧地利民法、日本民法、韓國民法等繼受前者，德國民法、瑞士民法和我國臺灣地區‘民法等繼受后者。準此以言，對于遺產共有采取按份共有或采共同共有，在法制度沿革或立法例上均有所據。”

引文出現“遺產客體為債權”的表述。此處“遺產客體”，即前文“財產客體”之形式，所謂“遺產客體為債權”，實際意思可能是“遺產為債權”。如是，稱“遺產為債權”為“遺產客體為債權”，徒增理解困難，沒有必要。

引文所論證的是，共同繼承關系中，繼承人處分復數共有物中單數共有物時，或無任何法律障礙，或有相對法律障礙。前文指出，此類區別僅是個別共有物效益發揮上之不同價值觀念，不能區分按份共有與共同共有。

戴文主張“共同繼承關系”包含“共同關系”的理由是：“在共有以按份共有和共同共有為基本構造，且以有無共同關系為本質區別的制度下，復數繼承人共同繼承的遺產，究為按份共有或為共同共有，首先仍應以遺產共有是否為具有共同關系的共有判斷之。”

既然是共同繼承，既然同一順位繼承人繼承資格平等，共同繼承人對遺產必然發生共有關系，必有自己之共有份額。共有份額存在表現與不表現之分，不存在“獨立”與“不獨立”之分。繼承人之間存在身份關系，但繼承開始后，遺產已歸屬全體繼承人，雖未分割，份額已定，即已表現，各繼承人對自己的份額享有所有權（或歸屬權），可即時或附條件處分，繼承人之間的身份關系已不發生作用。顯然，共同繼承關系屬按份共有關系，非共同共有關系。引文主張以“是否為具有共同關系的共有判斷之”，然而，“共同關系”未明確界定，“共同關系的共有”如何明確？又如何判斷是否“共同關系的共有”？

4.合伙共有關系

合伙因協議而成立，合伙人之間約定共有份額，如無約定或約定不明，推定份額相等。因此，合伙為按份共有應無疑義。合伙是當事人相互高度信賴之經營實體，合伙人處分合伙份額受較大限制，但在達成協議以后，合伙人可保持合伙關系而處分合伙份額，證明其所受限制并不影響合伙之按份共有性質。

戴文主張合伙關系是“共同關系”，理由是：“合伙財產之共有應為共同共有。但筆者的理由，不在于各合伙人‘共同投資、共同管理。‘于合伙存續期間不得處分其財產份額，不得請求分割，而在于合伙人（共有人）之間具有共同關系。”戴文否認“共同投資”，“共同經營”構成合伙為共同共有的理由，應該成立；但在明確界定“共同關系”前，主張合伙因有“共同關系”而成為共同共有，根據是什么呢？

作一概括：共有理論之所以區分按份共有與共同共有，僅僅由于前者成員可在共有關系內處分份額，后者則否。可否處分之根據在于前者是純粹的財產關系，或雖有身份關系，不發生作用，表現共有份額，可以處分；后者含身份關系，此身份關系發生作用，當事人之間允諾或推定允諾，對共有財產不計量出資、勞務，掩蓋了財產關系，不表現份額，無從處分。共同共有關系僅發生于家庭成員之間，只有兩種形式：1.夫妻之間不計量出資、勞務之財產關系，發生夫妻共同共有關系；2.家庭成員之間不計量出資、勞務之合伙關系，發生家庭合伙共同共有關系。雖含身份關系，但不發生作用之共有關系，如共同繼承共有關系；不含身份關系，允諾不計量出資或勞務之共有關系，如在我國大陸地區，未登記而采法定財產關系之“婚姻關系”；復數共有物中單個共有物之份額處分雖有法律障礙，但可在共有關系內排除之共有關系，如合伙共有關系；均非共同共有關系。共同共有關系是合同關系，其基礎并非不知所云的“本質”的“共同關系”，而是家庭成員之間不計量出資、勞務之最高信賴關系，反映當事人的價值觀念，因當事人意思表示而變動。“共同關系”是民法學界為解釋自以為理解但實際上并不理解的法律關系而杜撰的偽概念，在此基礎上建立之共有理論，必然破綻百出。