營業轉讓制度的立法構造

馬樹兵

（黑龍江省通河縣供電公司）

營業轉讓制度的立法構造

馬樹兵

（黑龍江省通河縣供電公司）

企業要想在激烈的競爭環境中立于不敗之地，就必須應對商業運營中的千變萬化。實踐中，雖然我國沒有專門針對營業轉讓的法律制度，但在實踐中卻力圖通過將營業轉讓與相關制度的比較分析，對轉讓的相關知識進行綜合研究，對營業轉讓制度的價值、對營業轉讓制度中存在的問題進行解析，并在此基礎上結合既有立法權對債權債務轉移的具體規則進行立法構造。

營業轉讓；立法構造

近年來，我國理論及實務界逐漸認識到營業轉讓制度的重要性。營業制度是聯結商主體制度和商行為制度的紐帶，在整個商事法律制度中只有首先弄清營業制度的相關問題，才能對對所研究的營業轉讓制度進行準確的法律界定。歷史上我國對營業轉讓制度的立法模式建立了自己的物權體系，并且實質上已形成了分別適用于營業轉讓的具體法律規則，在所有權轉移和流通上，營業轉讓必須經登記公示和采用書面形式，在營業轉讓上由設定了擔保物權，整個物權體系除了“所有權”為共同規定外，營業轉讓制度在一定程度上削弱了兩種法律規則的明顯差異，同時也受到學術界廣泛的質疑和批駁，營業轉讓制度對物權法體系的創新具有相當的價值。營業轉讓是指移轉作為一定營利目的的有機的組織統一體的營化，并作為一個有機體來完成營業結合之一種類型。但是我國法律卻沒有對營業轉讓制度的現實存在作出及時的回應。因此，首先要明確營業的構成要素，從不同的角度可以對其作出不同的解釋。營業轉讓制度有利于實現資源優化配置，企業若想采取適當的措施實現資源的最佳整合，就必須從企業并購、企業轉讓、公司合并、股權轉讓與產權交易等幾個方面入手。其中的營業轉讓是企業間進行并購重組的重要手段之一，與其他制度相比它具有強烈的不可替代性。營業轉讓主要體現在營業轉讓能夠保持營業財產與營業活動相結合而產生的復合價值，這種價值引起了理論及實務界的高度。

1 我國營業轉讓制度的立法現狀

1.1 我國現行法律規定缺少債權債務的承擔和竟業禁止制度

在企業出售中，買受人如果是全部接收債權的交易，那么，買受人在購買企業時就知道要扣除還債部分后剩余的才是交易收益。這就意味著轉讓制度過分保護了債權人，過分注重公告的效力，對債權人的保護為了保護債權人的知情權和索賠，但它增加了對債權人的負擔，從而阻礙債權人達成債務。同時在在營業轉讓中，轉讓人為了獲得暫時的利益，還繼續從事于所轉讓營業相同或相似的經營活動，嚴重的損害了受讓方的利益。

1.2 營業轉讓制度中缺少對債權人利益的保護

營業轉讓是將營業財產作為一個有機的組織體進行轉讓的活動。轉讓過程中由于信息不對稱等原因，潛伏著對債權人利益的損害，現行企業主體立法鮮有對營業轉讓的法律規制。對于非法人企業而言，雖然法律為投資人配置了無限責任和連帶責任，企業投資人要承擔償還責任，但在實踐中債權人合法權益在營業轉讓過程中被侵犯的可能性更大。

2 我國營業轉讓制度的立法構造

2.1 構建建立營業轉讓制度中的竟業禁止制度

在營業轉讓中，轉讓人在轉讓營業后，不得從事于所轉讓營業相同或相似的經營活動，其目的是為了保護營業轉讓的實效，可見，競業禁止也還應該補充到營業轉讓制度中。營業轉讓包括技術轉讓、知識產權的轉讓、專利的轉讓等等，其中的每一項轉讓都必須規定競業禁止，需要明確允許受讓方與轉讓方協商放棄某項競業的權利，如果受讓方喪失經營該營業的合法性和能力，則轉讓方的競業禁止義務取消。

2.2 營業轉讓中債權人利益的保護

立法對于勞動者的權利起保護力度，由于企業的債務要遵守當事人的約定，法律上提供的保護僅僅是對勞動者的保護，還需要明確勞工權利的轉讓也要轉讓給受讓人。在移轉符合當時分配的時間已過的范圍內，轉讓人需承擔連帶責任，就我國目前的現實來看，勞動者權益保護法中缺乏有效的途徑維護自己的利益，勞動者理應從營業中獲取報酬，當營業轉讓時，營業的整體性并沒有發生變化。因此，需要維護勞動者權益。為了樹立債權人友好型公司的理念，立法者對債權人保護采取“后端控制”的立法新思維。改制立法本身的諸多缺陷導致對債權人保護的失衡。司法實踐中把商事糾紛當作民事糾紛來處理，司法成果在某種程度上可以代替代價很高的本國法律實踐。用民法的基本理念甚至是傳統的倫理道德觀念來解決營業轉讓中存在的問題，我國現有的營業轉讓立法沒有考慮具有營利性特征的商事關系的共性和一般性需求。我國曾長期仿效，不承認這種區分，但近年來這種立法狀況已有所改變。但迄今為止，學術界就二元劃分對物權法體系的構造和物權立法的影響仍未引起足夠的重視。我們認為，當前我國正醞釀制定物權法是科學構建當代物權法體系的重要指導。

營業轉讓實踐需要對其他商事主體營業轉讓立法起到提綱挈領的作用，需要著眼于營業轉讓活動的一般性需求，構建符合時宜的制度安排，對本領域營業轉讓遇到的特殊問題予以特殊規定，實現商事領域營業轉讓一般性立法和特殊性立法的統一。應采強制性規范進行特別約定，該約定不能對抗債權人，同事把營業轉讓合同的約定要貫穿債權人安全的理念。為了明確營業轉讓合同，必須規定不公示的法律后果，避免交易中加重強勢群體的責任，對債權人的保護機制需要從程序保障的角度展開，讓債權人參與到營業轉讓活動中來，這不但增加了轉讓的透明度和債權的安全系數，而且還有利于商人自己去權衡利弊。

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D922.291.91

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1004-7344（2016）14-0316-01

2016-4-25