“百度推廣”定性難題

文 《法人》見習(xí)記者 彭飛

“百度推廣”定性難題

文 《法人》見習(xí)記者 彭飛

魏則西走了，“百度推廣”依然還在。

“魏則西事件”延綿一月有余，輿論對百度“競價排名”搜索模式潮涌般的討伐達(dá)到峰值，官方卻一直保持緘默，始終未出面對“百度推廣”進行法律定性。

“百度推廣是不是廣告？”這一問題早已不斷被提及，卻始終沒有定論。4月26日，一個叫雷闖的公民聯(lián)合其他七個伙伴，共同向國家工商總局申請信息公開，要求其做出明確答復(fù)。截止目前，國家工商總局還沒做出回應(yīng)。

而早在2016年年初，血友病貼吧被賣事件引爆網(wǎng)絡(luò)后，便有公益組織向北京市工商局舉報百度借推廣之名發(fā)布虛假廣告。舉報之后被轉(zhuǎn)到海淀分局，海淀分局僅僅回復(fù)稱“高度重視，正在調(diào)查核實中”，但也一直未下結(jié)論。

對于“百度推廣是不是廣告”的問題，工商行政機關(guān)一直不置可否，司法實踐中也鮮有案例支持。定性問題難以落實，導(dǎo)致“百度推廣”始終游離于《廣告法》監(jiān)管之外。

從法律角度認(rèn)定有些難

根據(jù)2015年9月通過的新《廣告法》第二條規(guī)定，廣告是指“商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動”。其中，第四十四條進一步規(guī)定：“利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動，適用本法的各項規(guī)定。”

然而，《廣告法》的上述規(guī)定過于原則，對于“百度推廣”這樣的行為是否屬于利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動并沒有直接界定。

根據(jù)2015年國家工商總局發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》第三條規(guī)定，“互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過各類互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站、電子郵箱，以及自媒體、論壇、即時通信工具、軟件等互聯(lián)網(wǎng)媒介資源，以文字、圖片、音頻、視頻及其他形式發(fā)布的各種商業(yè)性展示、鏈接、郵件、付費搜索結(jié)果等廣告。”

按照本條規(guī)定，“付費搜索結(jié)果”為廣告，然而該暫行辦法目前尚處于“征求意見”階段。

上海大學(xué)法學(xué)院副教授潘傳表認(rèn)為：“目前情況下，把百度推廣認(rèn)定為廣告沒有直接法律依據(jù)，司法實踐中絕大多數(shù)案例也不認(rèn)定為廣告服務(wù)，而認(rèn)為是信息檢索服務(wù)。”

2016年4月13日，北京市高級人民法院發(fā)布的《涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件審理指南》支持了上述觀點。其中第39條規(guī)定：搜索引擎服務(wù)提供者提供的競價排名服務(wù)，屬信息檢索服務(wù)。第40條規(guī)定：“在提供競價排名服務(wù)的過程中，搜索引擎服務(wù)提供者未實施選擇、整理、推薦、編輯關(guān)鍵詞等行為的，其對競價排名服務(wù)中所使用的關(guān)鍵詞等不負(fù)有全面、主動審查的義務(wù)，但明顯違背法律、法規(guī)規(guī)定的除外。”

浙江財經(jīng)大學(xué)經(jīng)濟與國際貿(mào)易學(xué)院教授謝作詩接受《法人》記者采訪時也認(rèn)為，雖然百度競價排名令人不齒，但那是其權(quán)利，我們不能干預(yù)，否則就是破壞產(chǎn)權(quán)。搜索引擎是平臺，它沒有義務(wù)，也沒有能力界定廣告真假。受害者應(yīng)該通過法律途徑向發(fā)布虛假廣告的施害者索賠。要做的是引入競爭，不能用政府干預(yù)的辦法。

從技術(shù)角度界定也有難度

潘傳表接受《法人》記者采訪時還表示，從技術(shù)角度，百度推廣也不宜認(rèn)定為廣告服務(wù)，因為搜索推廣數(shù)量極大，百度也好，谷歌也好，都借助數(shù)字技術(shù)自動化管理，不同于電視或報紙上的廣告平臺，不可能做到事前對廣告主的證明文件進行查驗，也無法核對鏈接后面信息真?zhèn)巍Ｒ坏┱J(rèn)定為廣告，這些都是義務(wù)了，但法律不能要求不可能的事。

上海政法學(xué)院副教授翟新輝并不認(rèn)同這種說法，他用“快播案”做出對比。

“百度的作用與快播不同，快播軟件應(yīng)該沒有對內(nèi)容的編輯和促進，相反還盡力根據(jù)文件名和舉報及時屏蔽所謂不良信息；但百度的競價排名政策，實際上是百度通過收費高低，對搜索結(jié)果進行了干預(yù)。”翟新輝認(rèn)為，百度既然通過競價排名向用戶優(yōu)先“推薦”向百度多交錢的企業(yè)，那么對其搜索結(jié)果就應(yīng)該有一定的審查義務(wù)。

不過，中國人民大學(xué)網(wǎng)絡(luò)犯罪與安全研究中心秘書長、研究員謝君澤卻認(rèn)為：“僅從結(jié)果形態(tài)看待百度參與廣告的作用，是不夠科學(xué)的。要正確判斷百度在搜索推廣中的法律地位，應(yīng)從行為模式角度進行分析。畢竟，法律規(guī)則的首要調(diào)整目標(biāo)是人的行為，而非行為結(jié)果。而行為模式的分析又離不開對百度推廣技術(shù)原理的觀察。”

謝君澤進一步說，從技術(shù)上講，百度推廣其實是在搜索引擎的基礎(chǔ)上，利用搜索關(guān)鍵詞和推廣網(wǎng)站的關(guān)聯(lián)性，在搜索結(jié)果欄特定位置進行定向推送。在此技術(shù)原理基礎(chǔ)上，百度推廣具有以下行為特征： 第一，百度并不是像廣告經(jīng)營者那樣，直接提供廣告的設(shè)計、制作或代理服務(wù)。 第二，百度亦不是像廣告發(fā)布者那樣，主動發(fā)布廣告的內(nèi)容。廣告的內(nèi)容，即推廣網(wǎng)站的內(nèi)容，并非由百度決定或控制，而是由推廣網(wǎng)站的管理者決定和控制。 第三，百度推廣行為，從技術(shù)上看其實是百度為推廣網(wǎng)站提供“鏈接入口”的行為。但是，百度本身并不參與推廣網(wǎng)站的具體廣告內(nèi)容。

基于以上技術(shù)原理，謝君澤認(rèn)為，百度不符合廣告法的主體特征，不屬于廣告法的調(diào)整范疇，除非有共同違法犯罪之例外。

中國人民大學(xué)經(jīng)濟學(xué)博士后董篤篤在接受《法人》記者采訪時也表示，搜索引擎原則上不應(yīng)履行內(nèi)容審查義務(wù)，因為按照《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》的規(guī)定，內(nèi)容審查義務(wù)應(yīng)由相應(yīng)ICP（互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者）或許可、備案主管機構(gòu)承擔(dān)。

已有的判例無法直接援引

盡管目前的立法對百度推廣行為的界定仍付之闕如，但在不少行政處罰決定中，卻認(rèn)定百度推廣鏈接為廣告。

根據(jù)媒體報道顯示，2008年，谷歌因為上海寶鳥有“佐丹奴過時啦”的廣告被海淀工商以違反《廣告法》第十三條（廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)）為由處以74.96元罰款。

2011年，上海市工商局浦東新區(qū)分局對10家在百度網(wǎng)發(fā)布“性病”“性病治療”等關(guān)鍵詞競價排名推廣廣告的民營醫(yī)院進行處罰，并在《工商行政管理》雜志上發(fā)文稱“搜索引擎競價排名符合廣告法的定義，屬于商業(yè)廣告”。

2011年，深圳市市場和質(zhì)量監(jiān)督管理委員會對騰訊的搜搜網(wǎng)進行處罰，因為騰訊與三家公司簽訂搜索推廣合同，在搜索引擎頁面中對推廣廣告鏈接進行優(yōu)先排名，侵犯了勞力士的注冊商標(biāo)專用權(quán)。

在司法實踐中，也有判例將百度推廣鏈接認(rèn)定為廣告。

北京第一中級法院做出的“（2013）一中民終字第9265號”終審判決書顯示，2011年，消費者田軍偉通過百度搜索和百度提供的推廣鏈接，購買了一款微型攝像機和微型錄音機，結(jié)果收到的產(chǎn)品根本沒法使用。田軍偉聯(lián)系銷售網(wǎng)站未果，遂要求百度提供廣告主名稱、地址及聯(lián)系方式，但百度拒絕提供。

隨后，田軍偉拿著公證過的搜索和購買記錄，向海淀法院起訴百度涉嫌發(fā)布虛假廣告。

本案一審中，北京海淀區(qū)人民法院不認(rèn)為百度推廣是廣告，但二審中法院支持了百度推廣是廣告的說法。二審法院認(rèn)為，百度推廣服務(wù)與純基于信息定位服務(wù)的自然搜索服務(wù)存在一定區(qū)別。涉案推廣鏈接符合《廣告法》關(guān)于廣告的定義。

盡管本案支持了百度推廣鏈接是廣告，但鑒于我國非判例法系，已生效判決仍無法作為司法依據(jù)在今后的司法判決中直接援引。

曾經(jīng)，谷歌、雅虎、微軟等國際互聯(lián)網(wǎng)巨頭無法拒絕醫(yī)療廣告帶來的經(jīng)濟利潤，任由非法廣告誤導(dǎo)大眾。但2011年谷歌被查出為加拿大非法在線藥房做廣告，對幾種在美國不允許進行線上推廣的藥物進行了推廣，并且對包含禁藥鏈接的偽合法網(wǎng)站進行了推廣，因而受到了美國司法部5億美元的重罰。

“谷歌受罰，成為美國治理互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療廣告亂象的分水嶺。那之后，包括微軟和雅虎在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)巨頭，不再裝作置身事外，轉(zhuǎn)而成為美國醫(yī)藥監(jiān)管體系的合作者。”浙江省委黨校教授吳錦良接受《法人》記者采訪時表示，“谷歌當(dāng)前的表現(xiàn)源自其嚴(yán)厲的法治環(huán)境，百度的搜索與廣告誤導(dǎo)消費者的亂象，同樣有待健全法律制度加以規(guī)范。