跨越CFIUS并購審核門檻

文/馬建新 編輯/王亞亞

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跨越CFIUS并購審核門檻

文/馬建新 編輯/王亞亞

當前，各國政府不斷加強對并購交易的監管，國家安全審核也變得越來越常見，特別是美國CFIUS的審核，已成為企業出海必須加以重視的關鍵一環。

長期以來，當海外公司、尤其是中國公司試圖購買美國資產時，美國外國投資委員會（Committee on Foreign Investment in the U.S.，CFIUS）就會對交易進行審核。但是，最近越來越多的亞洲公司在收購歐洲公司時也會面臨CFIUS的監管。

2016年1月22日，飛利浦表示，終止以28億美元將旗下照明配件和汽車照明業務Lumileds出售給Go Scale Capital的交易。Go Scale Capital是由中國風投公司——金沙江創業投資牽頭的投資基金。該交易主要參與方均不是美國公司，一般不會被認為可能成為CFIUS出于美國國家安全擔憂而審核的目標。但Lumileds在美國擁有大量發光二極管專利組合，并且其生產和研發設施位于加利福尼亞州圣何塞。這一并購吸引了CFIUS的目光，并最終對這宗交易投下了反對票。

CFIUS由來自美國財政部、國土安全局、國防部等16個部門、機構的代表組成，其職責是保證那些欲并購美國資產的外國買家不會對美國構成安全威脅。而當前，CFIUS對不直接涉及美國公司的交易也越發積極，這讓一些歐洲公司高管、促成交易者以及律師都感到擔憂。

審核跨界不是個案

除了飛利浦的這樁交易，2015年芬蘭無線設備商諾基亞公司與法國公司阿爾卡特朗訊之間的合并交易（規模為166億美元），也受到了CFIUS的審查。阿爾卡特朗訊曾與中國的上海貝爾擁有一家合資公司。這項交易最終得到推進，不過目前并不清楚交易相關方是否為通過CFIUS的審查而做出了妥協。有關CFIUS核查的細節目前也是秘密。

CFIUS本身并沒有否決美國境外交易的權利，但如果其察覺到某項交易存有瑕疵，可以建議相關公司修改交易條款（如剝離美國資產），或建議美國總統行使否決權。不過，后者僅發生過兩次，更為常見的情況是像上文所述的飛利浦公司那樣，直接放棄CFIUS不贊成的交易。

CFIUS對不直接涉及美國公司的交易越發積極，讓一些歐洲公司高管、促成交易者以及律師感到擔憂。眾達律師事務所的全球并購業務主管Robert Profusek說，有時候CFIUS的介入會讓旁觀者覺得莫名其妙。

當前，越來越的國家（政府）加強了對并購交易的監管和國家安全核查，所以企業要實現跨境并購所需要做的工作也越來越多。例如，在2014年通用電氣公司競購法國的阿爾斯通公司之后，法國政府就擴大了對于外企收購案例的國家安全評估范圍，將更多行業囊括在內。

其實，CFIUS的職責并沒有發生變動，生變的原因來自那些受阻交易的性質：因為全球化意味著美國資產可能最終落在更多類型的公司手中。某政府評估過程方面的專家稱，如果瑞士農藥巨頭先正達與中國化工集團公司展開并購交易，也可能會面臨來自CFIUS的審查，原因在于先正達持有美國資產。有律師對此表示，預計中國買家現在要為CFIUS的審查而承擔一定代價，需要比其他人出價更高，用于彌補交易最終無法完成的風險。專家們指出，在某些案例里，若一家公司的董事會里有一名中國籍董事，而這家公司又在美國設立了子公司，那么就可能引起CFIUS注意；若某資產毗鄰美國的軍事基地，也同樣有可能減少交易獲得批準的概率。

最新的CFIUS評估報告

2016年2月，美國財政部官網上發布了CFIUS向國會提交的最新報告，列出了2012—2014年期間外國投資交易的安全審查情況，其中來自中國的投資并購交易達68筆，占比19%，位列第一。英國、加拿大、日本分別以45筆、40筆、37筆排在第二、三、第四。前四個國家的累計交易額占全部總交易額的比例超過了53%。

從報告的內容來看，CFIUS在2014年對147項交易進行了第一階段審查，其中僅有51項交易進入第二階段，通過率為35%。鑒于2009—2014年審查的 627項交易中，約有39% （244項交易）進入第二階段審查，而撤銷率在第一階段為3%（20項），第二階段為7.5%（47項），企業可能對于撤銷交易會更關心。對此，CFIUS報告也給出了一些說明，若交易方不能及時（30天審查期/45天調查期）回應CFIUS的各項要求，可能需要撤回申請或重新提交。

圖1　2009—2014年CFIUS所審核交易的行業分布情況

圖2　美國CFIUS2014年審核通過的交易所在行業領域分布

CFIUS報告也從行業和國別方面進行了詳細分析。行業方面，在2009年—2014年期間，257項交易在制造行業，占比41%，且2013年之后呈急劇上升態勢；其次是金融行業和信息服務業，201項交易，占比32%；再次是礦產行業、建筑業等，占比19%；最后是批發、零售、交通運輸等行業，約占8%（見圖1）。

報告對美國所謂的“關鍵技術”進行了簡要的說明：按照1950年的《國家生產安全法》第721條規定，在2014年共有115項交易被確認為涉及美國關鍵技術，多數集中在信息技術、電子、材料、能源、通訊、航空等領域（見圖2）。這其中只有7項涉及與中國的交易，占比并不突出。

由于國際形勢日趨復雜，政治爭端較為突出，恐怖組織活動頻繁，CFIUS報告對來自一些抵制猶太人或未取締恐怖組織的國家和地區的直接投資進行了分析：2014年，來自阿拉伯聯合酋長國、卡塔爾、沙特阿拉伯、巴林、阿曼的總交易金額為2.8458億美元，占比較小。報告稱，未發現來自古巴、伊朗、敘利亞和委內瑞拉的投資者。

中企如何應對

中國企業在并購市場上風頭強勁。據官方測算，2016年中國企業的海外并購交易有望再創新記錄。高盛全球并購業務聯席負責人卡爾表示，隨著中國經濟增速開始放緩，美國及其他發達國家市場具有了吸引力，手握充裕現金中國企業，在國內經濟增長放緩以及全球股市拋售潮令海外資產價格變得更具吸引力等因素的作用下，將成為收購交易中的有力參與者。

但與此同時，華盛頓的CFIUS也試圖更加積極地監管外國投資者。特別是對來自中國的收購，審查已不再限于科技等敏感領域，像照明那樣的不那么敏感的行業也被納入其中。因此，在交易過程中，政府機構和政界人士正在扮演著尤為重要的角色。科文頓·柏靈律師事務所常駐華盛頓的合伙人普洛特金認為，中國是美國重要貿易伙伴中唯一與美國不是政治盟友的國家，也是這些貿易伙伴中唯一被視為美國軍事競爭對手的國家，加上參與境外投資的中國國有企業不在少數，以及兩國之間從未停止的間諜戰，美國十分擔心敏感技術可能被挪用和擴散。因此，來自中國的投資給美國帶來了獨一無二的挑戰。

一些律師和銀行界人士指出，由于美國政府的阻力，中國買家實際上負擔著非正式的“CFIUS溢價”，作為交易因安全原因被否決的代價。而中國買家通常也同意為此支付一筆特殊的費用。除了交易溢價之外，一些待出售的公司自己也在拒絕來自中國的收購。Fairchild Semiconductor International Inc.近期就拒絕了華潤微電子有限公司和華創投資的收購提議，而是支持來自亞利桑那州的安森美半導體的收購。Fairchild給出的理由是，被中資公司收購存在無法獲得CFIUS批準的風險。

中資企業如何邁過CFIUS并購審核門檻，相關律師和并購專家給出了以下四方面的建議。

一是要知己知彼，深入了解CFIUS審查程序。根據美國1950年的《國家生產安全法》第721節，以及2007年修訂的FINSA法案，CFIUS的審查程序包括申報、審查、調查和決定四個階段。在不同的階段，有不同的時間期限與工作重點。對此，實施并購的企業要提前計劃，了解情況，確認自己是否申報、如何配合調查等等。需要說明的是，在整個調查過程中，除了行政或司法行動或程序之外，相關信息都將嚴格保密不對外公布。

二是要評估CFIUS的審查風險。中資企業在進行海外交易之前，可以通過盡職調查，充分評估并購各方是否構成對美國國家安全造成威脅，并購項目是否需經CFIUS審查及能否通過審查的風險。評估的內容包括：資產和基礎設施是否涉及美國關鍵資源，交易涉及的技術是否應用于軍事；對標的公司進行身份識別，了解股東權益方是否為外國政府，交易關聯方是否符合美國反洗錢和反恐融資監管規定等。如果交易有可能對美國國家安全造成威脅，交易各方應提前制定應對策略，就CFIUS的審查做出預案，比如簽訂緩解協議以降低對國家安全的影響，或主動申報以推動并購項目的監管審批。

中倫律師事務所張宣對此給出如下意見：首先，如果該交易被調查的可能性比較高，比較謹慎的辦法是主動提交CFIUS審查，特別是在有競標對手的情況下，中國公司會因CFIUS的審查而處于不利地位；其次，在CFIUS審查的初期，盡快采納建議的減輕辦法，準備補救措施，以避免批準被拖延或者可能的不批準；此外，在提交CFIUS審查前，特別是在交易公開前，先和CFIUS私下接觸，聽取CFIUS專家提供的一些初步意見和建議。在這個過程中，雇用這方面的專家是絕對重要的。在此基礎上，有針對性地修改和準備上報材料，直到最后公開該并購交易。

三是設計交易結構，增加保護條款。在全面評估風險和盡職調查的基礎上，設計合理且可行的交易結構。如果交易中確實涉及可能會對美國國家安全造成威脅的部分，交易各方應盡量將該部分業務進行剝離，以防止因為該部分業務而導致整個交易被暫停或終止。交易文件中可規定擬議交易在通過CFIUS審查后才能交割，并就交易未通過審查時各方如何分擔已發生的交易費用進行約定。而且，交易方也應考慮在交易文件中設置適當條款，以降低項目交割后因CFIUS追溯審查或否決交易而給交易各方造成的損失。

四是增強政治合規意識，注重企業維權。盡管美國對外國的投資是歡迎的，一般也不會把商業交易政治化，但中國公司在收購某些敏感行業時一定要事先做好周密的計劃，尤其是國有企業或受政府融資支持的企業更要注意此問題。一旦要實施跨境并購，需要和美國聯邦/州、地方政府，以及被并購公司的方方面面進行全面的溝通，而且最好雇用熟悉當地或該行業情況的公關公司進行前期的探路和疏通工作。應盡量在時機足夠成熟之際再公開并購計劃。與此同時，發起交易的合規部門也需要事前做足準備，除了需要解決與證券法和反壟斷法相關的問題之外，還要做好行業性合規工作。特別是在能源、電信、傳媒、金融機構、保險、運輸、游戲等行業，合規工作都較為復雜，不情愿的被收購方或者競標方都會給并購帶來麻煩。此外，還要通過媒體公關、政府游說等方式，與美國政府機構、工會、媒體、當地公眾等進行接觸與交流，以緩解美國政府對擬議交易在國家安全保護方面的顧慮，并通過專業機構加強投資交易中企業的維權力度，促進交易順利達成。

作者單位：道瓊斯風險合規團隊