反法修訂草案送審稿互聯網專條的是與非

楊揚

一、盡管人們常說法律和技術是現代文明的雙翼，但像烏鴉一樣在天空飛翔的技術總是將如同在地上爬行的蝸牛一樣的法律遠遠拋在身后。在表面冷靜、內心狂野而不理智的技術面前，立法者不得不總是“事后諸葛亮”地總結技術進步造成的各種問題并從行為角度加以類型化，進而在公平、效率、秩序等一系列高高飄揚、耀人眼球的價值目標之下，出臺各種高大上的規制措施。反法修訂草案送審稿互聯網專條的出臺[第十三條“經營者不得利用網絡技術或者應用服務實施下列影響用戶選擇、干擾其他經營者正常經營的行為：（一）未經用戶同意，通過技術手段阻止用戶正常使用其他經營者的網絡應用服務；（二）未經許可或者授權，在其他經營者提供的網絡應用服務中插入鏈接，強制進行目標跳轉；（三）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載或者不能正常使用他人合法提供的網絡應用服務；（四）未經許可或者授權，干擾或者破壞他人合法提供的網絡應用服務的正常運行?！盷就是立法者“事后諸葛亮”的一個活鮮鮮的例證。

事后諸葛亮，雖后知后覺，但并非一無是處。最值得稱頌者有二。一是將司法從豐富多彩的個案中抽象出來的成熟裁判規則上升為法律，使“個別”轉化為“一般”，特殊性獲得普遍意義（比如，上述互聯網專條中的第一項和第三項基本可以對應騰訊訴奇虎360案中的司法裁判規則，第二項可對應百度訴奇虎360案中的司法裁判規則），第四項可對應百度訴3721案中的司法裁判規則，從而給身處互聯網這個深不見底卻又無處不在的江湖中的各路武林高手提供了爭奪用戶注意力高地的較為穩定的行為預期，乃至“持六律，正五音”，“以規矩，成方圓”。二是圍堵了反法第二條規定的原則性條款被司法過度頻繁使用來裁判相關案件而可能存在的司法自由裁量權被濫用的滔滔洪水，而且并不十分容易地獲得了業界各路各懷心思的諸侯較為廣泛的認同和掌聲。

但話說回來，“事后諸葛亮”雖然是“諸葛亮”，但畢竟只是“事后的”。事后“諸葛亮”雖善總結陳詞，卻少先見之明，雖注重經驗，但忽視邏輯和體系。反法修訂草案送審稿互聯網專條費盡心思總結出的互聯網領域中較為典型的四種不正當競爭行為，即阻止用戶正當使用他人網絡服務的行為（第一種）、強制跳轉的行為（第二種）、干擾用戶判斷的行為（第三種）、干擾他人網絡服務運行的行為（第四種），悉心分析即可發現，其存在明顯的重疊和交叉之處，可謂我中有你，你中有我，卻又不知道我是你的誰，你是我的誰。比如，第一種和第四種行為，本質上毫無二致，僅僅是看問題角度的不同。“未經用戶同意，通過技術手段阻止用戶正常使用其他經營者的網絡應用服務”，從網絡服務提供者角度看，也就是未經其許可或者授權，干擾或者破壞其合法提供的網絡應用服務的行為。如騰訊訴奇虎360案中，奇虎利用“扣扣保鏢”軟件對騰訊公司的QQ軟件功能進行的一系列篡改、破壞乃至刪除的行為。從用戶角度看，這不就是奇虎360的行為阻止了用戶正常使用騰訊公司提供的QQ軟件應用功能的行為嗎？從騰訊角度看，奇虎360的行為不就是破壞騰訊公司合法提供的QQ軟件應用服務正常運行的行為嗎？又比如，第二種、第三種行為與第一、第四種行為，也是千絲萬縷、盤根錯節。通過在其他經營者提供的網絡應用服務中插入鏈接，強制進行目標跳轉的行為，誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載或者不能正常使用他人合法提供的網絡應用服務的行為，雖然具體手段上稍有差別，但均會產生阻止用戶正當使用他人網絡服務和干擾他人網絡服務正常運行的結果。

法律所規制的行為，力求霧里看花，水中望月，凝練和精確抽象互聯網領域千差萬別的行為幻象，且做到行為之間“橋是橋，路是路”，彼此界限分明，既為互聯網領域中的競爭者提供清澈見底的行為預期，亦為司法者和執法者建立清如明鏡的裁判和執法標準。反法修訂草案送審稿互聯網專條雖是各方智慧之結晶，但或許是因為互聯網技術本身時刻陌生化、非臉譜化，甚至時刻遠離我們而遠去的緣故，又或者是我國尚未積累足夠多的、同樣好的關于互聯網領域不正當競爭行為糾紛案件正反兩方面司法裁判經驗的緣故，仍不免玉染斑點，一旦得以通過，可以預見不久的將來，司法和執法中必將發生互相撞車之嚴峻事件。

我們并不想雞蛋里挑骨頭。但為了在各種相互沖突的利益中找到最佳平衡點，立法者也不得不努力尋找法律的精細化和嚴謹度的品格，并且注重條文之間的邏輯關系，讓站在世人面前的法律條文經得起反復推敲。假如允許我們對反法修訂草案送審稿互聯網專條作出反面解釋，我們即可發現，互聯網專條中沒有一項經得起反復推敲的。對“第一種行為”作出反面解釋就會產生這樣的疑問：難道經過用戶同意，就可以通過技術手段阻止用戶正常使用其他經營者的網絡應用服務了嗎？如此一來，其他經營者的利益又被置于何處？對“第二種行為”作出反面解釋就會發生這樣的疑問：難道經過其他經營者許可或者授權，就可以在其他經營者提供的網絡應用服務中插入鏈接，強制進行目標跳轉了嗎？如此一來，消費者利益又被置于何處？對“第三種行為”作出體系性解釋就會發生這樣的疑問：此種行為和送審稿第八條禁止的引入誤解的商業宣傳行為存在什么區別？對“第四種行為”作出反面解釋就會產生這樣的疑問：難道經過許可或授權，就可以干擾或者破壞他人合法提供的網絡應用服務的正常運行了嗎？如此一來，消費者的利益又被置于何處？

二、在有如喜馬拉雅山山頂風云一般瞬息萬變的生活和技術面前，再聰明的立法者也不得不低下高傲的頭顱，承認自己理性認識能力的有限和局限，滿懷挫敗感地對生活和技術表達崇高的敬意，并時時刻刻保持謙卑和自省的姿態。立法者的這種敬意和姿態，在立法上的表現就是，在對千差萬別的行為具象盡可能進行抽象和定型化的同時，依舊保留一個兜底性條款，以網羅掛一漏萬的現有不正當競爭行為樣態和將來可能出現的不正當競爭行為樣態。雖然此種做法可能顯得有些俗套，缺乏新意，但立法者畢竟不是小說家，立法終究不是充滿想象和激情的小說創作，立法者立法時落入俗套，總是在所難免。反法立法者當然也不例外。細心的讀者輕而易舉就會發現，反法立法者除了在修訂草案送審稿互聯網專條限定列舉四種互聯網領域中的不正當競爭行為之外，還通過第十四條規定，“經營者不得實施其他損害他人合法權益，擾亂市場秩序的不正當競爭行為。前款規定的其他不正當競爭行為，由國務院工商行政管理部門認定?！?

無可否認，反法修訂草案送審稿在互聯網專條之后緊接著規定這樣一個兜底條款旨在扼殺一切尚未現出原形的或者已經原形畢露但互聯網專條無法涵蓋的又存在于互聯網領域內外的不正當競爭行為的雄心壯志，但對于出現在互聯網專條之后位置的這樣一個兜底條款，我們不知該感到欣喜還是哀鳴。

首先，該條和送審稿第二條第二款究竟是什么關系？第二條是一個關于什么是不正當競爭行為的一般性條款？第十四條是一個關于不正當競爭行為的兜底性條款？如是，一般性條款和兜底性條款究竟是什么奇葩關系？一般條款是限定性的？兜底條款是開放性的？這是問題的一個方面。另一方面，總結反法大量司法案件可以發現，一直以來，無論是理論界還是實務界，雖然存在紛紛嚷嚷、自負而各不相讓的爭論，但傾向性的做法是，早已將送審稿第二條第二款作為了不正當競爭行為的兜底性條款對待，在該條款未刪除也未根本改變的情況下，送審稿中突然又冒出了這么一個兜底性條款，不是嚇人一跳，簡直是嚇人一大跳，叫那些衷心維護送審稿第二條第二款兜底地位的死黨們情何以堪——雖說人是多變的熱血動物！更糟糕的是，實務中碰到送審稿第五條至第十三條未列舉的行為時，到底應該適用第二條第二款還是第十四條呢？聰明的，誰能告訴我？以我愚鈍的天資揣測，執法者利用第十四條時，恐怕不得不跳轉至第二條吧？果真如此，送審稿強行插入第十四條又有何益？如果一無是處，其用意究竟何在呢？

其次，將其他不正當競爭行為的認定權交由國務院工商行政管理部門，雖然筆者試圖從《美國謝爾曼法和聯邦貿易委員會法》、《德國反不正當競爭法》、《日本不正當競爭防止法》中為其找出比較法上的依據，但以筆者有限的知識似乎尚未發現如此先例。因此，我不能不將第十四條的做法理解為反法修訂草案送審稿的一個勇猛創舉。創舉本無可責難和挑剔之處，不管出于何種情懷，外國有的我國不一定要有，外國沒有的我國不一定不能沒有，筆者對反法修訂草案送審稿的勇氣和創舉的敬意不能說有如滔滔江水、綿綿不絕，至少也可以說如同汩汩泉水，噴涌而出。雖然如此，令人令己失望的是，筆者依舊難以認同送審稿第十四條的做法。表面上看，雖然何為不正當競爭行為屬于反不正當競爭法上的評價，但此種評價實在不過是道德評價的法律化。也就是說，違背誠實信用和公認商業道德的不正當競爭行為本質上依舊是一種道德評價。道德評價是最高級也最嚴苛的評價，不得不嚴肅對待。誰有權對市場主體的競爭行為進行道德評價？不是我，不是你，也不是他。原則上只能是立法者，極端例外情況下可以是司法者。競爭是一個企業、一個社會、一個國家的活力源泉和命脈所在，隨意對市場主體的競爭行為進行泛道德化的評價，將徹底改變市場主體的行為走向和商業模式，進而影響整個競爭秩序，甚至重塑經濟樣態。如此偉大而令人不快的使命，只有交給至少表面上依賴于民主立法程序因而具有正當性的立法者。只有當立法者由于理性認識能力不足導致依賴于民主立法程序制定出來的法律出現利益反映的偏差或者出現法律的空白時，才能給正義最后的守護者——司法者打開一道小小的縫隙，讓其在嚴格限縮的一般條款的指引下，對市場主體的競爭行為進行道德上的評價。

那么，為什么對市場主體的道德評價不能交給行政執法機關呢？不是不信任行政執法機關，也不是因為行政執法機關內部沒有優秀的執法者，而是因為行政執法機關不能被信任，因為行政執法機關手里擁有的行政執法權實在太大，作為被監管和執法對象的市場主體在強大的行政執法機關面前，不能不說如同屠刀下的魚肉。試想，在力量對比如此懸殊的情況下，讓監管者和執法者對被監管者和被執法者的競爭行為進行道德評價，實踐中會出現怎樣令人憂心忡忡的結果和局面？

三、互聯網是一個逐利場，八仙過海，各顯神通，本也是各路神仙份內之事。競爭競爭，就是在競技中爭奪，有爭奪就必有損害。立法者和司法者、執法者決不能僅僅因為存在損害就倒推某市場主體的競爭行為構成不正當競爭行為。但競爭也有底線，底線即為充滿霸氣的“誠實信用”。誠實信用天生就具有迷幻色彩，非三言兩語所能說清道明。當立法者難以將誠實信用類型化為各種“我就是我，你就是你，他就是他”的行為標準時，最謙卑和穩妥的做法就是，抱殘守缺，待司法實踐積累大量正反兩方面的案例時，再總結、抽象和類型化各種行為，并規定具體規制措施。

長江之水，浩浩蕩蕩。法治建設，日行千里。反法修訂工作之步伐不會因為各種意見而停止，更何況互聯網企業早就已經望眼欲穿了呢？筆者也早就大聲疾呼盡快對反法進行修訂。但是，美好的愿望并不等同于贊成反法修訂先將就將就。不管反法修訂草案送審稿最終出臺怎樣的互聯網專條，有一點始終是不能忘記的。那就是：考量的因素越多，最終抽象出來的行為就越合理，越具有可操作性。