知識產權侵權訴訟的證據收集問題探析

曹紀庚 李軍靈

內容摘要：在知識產權侵權訴訟中，證據收集的好壞往往決定了當事人能否贏得一場訴訟，同時也決定了法律能否最大程度的維護當事人的利益，實現程序正義和實體正義。本文主要通過分析知識產權侵權訴訟證據的意義以及證據收集的現狀，提出完善我國知識產權侵權訴訟證據收集的幾點建議，希望可以為我國知識產權侵權訴訟證據收集制度的完善提供一些理論上的參考。

關鍵詞：知識產權 侵權訴訟 證據收集

加入WTO之后，國內對知識產權的保護越來越關注，國家對于知識產權的糾紛以及保護知識產權權利人的權利越來越重視。關注是實現公平正義的基礎，但是如何將這種理念運用到實踐當中，是需要研究的一項課題。

一、知識產權侵權訴訟證據收集的意義

（一）知識產權侵權訴訟證據收集的重要性

“以事實為根據，以法律為準繩”是任何一位法官在判定案件時所需要遵守的最基本原則。從這句話中可以清晰地看出，在一個案件的審判中，事實和法律是最為重要的兩個部分。事實是一個法官據以做出裁判的基礎，只有在充分了解所有事實的基礎上，才能尋找相關的法律用以定案。要了解一個案件的事實，法官不會自己去調查，需要當事人以及當事人的委托代理人對案件的事實進行調查，然后提出相關的證據，雙方當事人（也可能是第三方當事人）進行舉證、質證。法官再根據舉證、質證的結果，運用自由心證認定案件事實。所以如何收集證據以及如何證明證據的證明力是維護當事人合法權益的基礎，也是法官認定案件事實是否構成侵權的基礎。

在知識產權訴訟中取得充分、有效證據是勝訴的關鍵。知識產權是人們基于智力成果而依法享有的一種民事權利，包括專利權、商標權、著作權和商業秘密等。知識產權侵權訴訟是指知識產權的權利人對侵犯自己知識產品的行為人所提起的一種民事訴訟。作為專利權人，商標權人和著作權人其提起侵權訴訟的目的是制止侵犯自己知識產品的行為，維護自己的民事權利，所以其有義務提供證據證明自己的權利正遭受侵犯。因此在知識產權侵權訴訟中，證據居于核心地位，起到切實維護知識產權權利人合法權益的作用。權利人對侵權證據收集的是否全面、準確、充分，直接關系到法院最終的事實認定和裁判結果，是認定是否構成侵權和計算損失賠償的主要依據，在整個侵權訴訟中處于核心的環節。

（二）知識產權侵權訴訟證據收集的特殊性

與其他的侵權訴訟的證據收集不同，知識產權侵權證據收集主要有兩點特殊：一是保護相關證據可采用“雙軌制”。此處所謂的“雙軌制”是指對知識產權的侵權行為，既可以向有關部門舉報，也就是利用行政部門的管理來達到收集證據，停止侵害的結果。權利人也可以直接向法院提起訴訟，要求法院作出判決。但是這種處理方式往往也是迫不得已的一種處理方式；二是知識產權客體的特殊性。知識產權是一種意識，它具有非物質性的特征。但是知識產權會通過一定的媒介表現出來，比如光盤、書籍或者計算機等。要想認定侵權人存在侵權行為，就必須通過控制這些侵權物品來實現，這會增加證據收集的難度，需要被侵權人具有很高的控制能力以及信息掌握能力。因為侵權物品是由侵權人所掌控的，侵權方式、侵權規模也由侵權人決定，除此之外，知識產權還具有專業性和隱蔽性的特征，如果要認定一項行為或某個物體為侵權行為的載體，需要具有專業知識背景的人一同進行證據的收集，實務中就經常發生因為沒有專業人員陪同，造成計算機軟件侵權無法認定的情況發生。[1]

二、我國知識產權侵權訴訟證據的收集現狀

（一）立法方面

從理論上來說，因為知識產權證據收集具有特殊性，所以應進行單獨專門的立法，但是在我國的立法實踐中，雖然我國已經頒布了《民事訴訟法》，并且多次對其進行修改，最后一次修改時間為2014年，但是《民事訴訟法》不管如何修改始終都得不到實務界人士的滿意，歸根到底在于其過于抽象性，不具有實際操作性。《民事訴訟法》中對證據收集的規定更是少之又少，如當事人收集證據的權利，僅僅是規定了當事人有進行收集證據的權利這樣一個原則性的規定，對于證據收集的方式以及對當事人收集證據的保障方面卻沒有進行任何相關的規定。我國至今都沒有出臺專門的《民事證據法》，也沒有專門的《知識產權法》，雖然已經頒布了《著作權法》等具體的知識產權法，但是這些法律都是管理性規定，并沒有對證據的收集提到只言片語。所以，知識產權證據收集面臨著很大的壓力。

（二）實務方面

實務中主要存在的是證據保全問題。前面提到，我國法律對申請訴前證據保全的規定過于籠統，不具有實際可操作性，法官的自由裁量權很大。而且在實踐中，法院的訴前證據保全還存在被濫用的情形以及執行不當的情況。是否決定訴前證據保全，以及證據保全申請的條件各地在具體操作中的規定不一，有些地方要求高，有些地方要求低，甚至達到了濫用的程度，只要申請人提出申請，即使不具備初步證據，法院也會同意。知識產權具有很高的專業性，所以在保全的方式上也需要根據不同的侵權方式以及侵權客體做出不同的執行方式。[2]但是法官往往不具備這種專業性，而法律也沒有進行專門的規定。所以執行人員在執行的時候因為也不具備相應的專業能力，采取錯誤的執行方式，結果沒有起到保全的效果。因為法院訴前證據保全實踐操作的效果并不好，尤其是在一些高要求的地方，所以很多申請人為了能夠及時的進行證據保全，多采用公證保全，即申請人向公證機關提出申請進行訴前證據保全。

三、知識產權侵權訴訟的取證范圍和取證方法

（一）取證范圍

根據不同的主體，取證的范圍也是不同的。對被侵權人來說，首先要證明侵權客體的權屬問題，也就是說被侵權人對侵權客體不但有所有權，而且所有權是有效的。因為有些知識產權的獲得不遵循占有即所有的原則，而是需要某些行政管理部門予以確認、授權。而且不同國家對于知識產權的獲得標準也不相同，所以他國的知識產權在本國并不必然具有效力。除此之外，被侵權人還需要提供侵權證據以及損害賠償的證據。[3]知識產權的賠償額是根據侵權人因為侵權行為獲得的收益或者被侵權人因為侵權行為造成的損失確定的。從被控侵權人的角度來說，被控侵權如果想要證明自己沒有侵權就需要針對被侵權人提出的證據提供反面證據，例如證明被侵權人對知識產權不具有所有權，或者所有權是無效的。在侵權證據上，也可以對證據的瑕疵、證明力等提出質疑。

（二）取證方法

結合我國的法律法規以及實務，目前在我國進行證據收集的方法主要有四種。一是當事人及其代理律師進行取證。因為知識產權的專業性很強，所以如果由當事人自行取證對于取證方向以及取證方法的運用可能存在不足，所以由律師進行取證一般來說會比當事人取證更好。二是申請公證機關或者法院對證據采取訴前保全措施。經過公證機關公證過的證據，法院應當確認其效力，除非有相反的證據證明該證據存在不實。三是申請法院調查收集證據。對于一些當事人無法收集的證據。當事人或者委托代理人可以申請法院調查取證。這種情況一般存在于對方當事人的干擾或行政機關對一些證據進行保密管理的情況。四是申請有關行政機關調查取證。前面提到如果申請公證機關進行訴前證據保全，對方當事人往往會采取消極抵抗的態度，對證據的收集不利。而如果申請法院進行訴前證據保全，法院不一定能夠及時同意。所以如果申請由有管理權限的行政機關進行行政管理，往往可以起到及時有效的收集證據的效力。

四、完善我國知識產權侵權訴訟證據的收集

（一）保障當事人收集證據的權利得以充分實現

受制于客觀現實，我國公民的法律意識并沒有達到人人懂法的地步，事實上，在我國大部分公民都不懂得每一個公民都有協助法院發現事實真相，即提供真實完整證據的義務，這對當事人及委托代理律師進行證據調查收集造成了很大障礙。所以法律法規應規定每個公民都有幫助法院發現事實的義務，對于自己知道的、與查清案件事實有關的內容必須如實回答。

（二）在證據收集方面應加強法官釋明

“法官中心主義”和“當事人主義”一直以來都是法律界爭論不休的問題，由于國情以及采取的體制不同，英美法系更傾向于“當事人主義”，而我國則是采取了一種折中的方式，即既不是“法官中心主義”也不是“當事人主義”，而是將兩者進行結合，法官與當事人都有為了保證實體正義積極參加庭審的權利與義務。所以，在證據收集方面就不僅僅是當事人及其代理人的事情，同時也是法官的工作。尤其是對于知識產權來說，權利客體的專業性很強，當事人以及代理人在收集證據的過程中并不一定能夠充分、完整地進行證據的調查與提交。當在進行庭前證據交換或者庭審的過程中，法官發現當事人提供的證據并不能有效地證明自己的主張或者證據收集的方向有誤，法官應行使自己的釋明權。

（三）完善證據保全制度

證據保全包括訴前證據保全和公證證據保全。訴前證據保全主要包括四種，即當事人訴前證據保全、公證機關及法院訴前證據保全、法院依職權調查取證和行政機關證據保全。訴前能不能有效地進行證據保全對被侵權人能否證明自己的權利是否受到侵害以及賠償額的確定都具有非常重要的意義。所以完善訴前證據保全制度是非常重要的。[4]本文認為在四種證據保全措施中，應盡快完善法院訴前證據保全制度，一來是法院訴前證據保全最具有權威性，可執行性高，二來是我國法院訴前證據保全制度確實存在很大的漏洞。公證證據保全在減輕訴訟當事人的訴訟負擔以及降低成本上有很大的優勢，所以也應盡可能完善公證證據保全制度。

（四）科學使用鑒定技術

知識產權高度專業性的特征決定了即使是一名有經驗的法官，在對當事人提交的證據進行質證后也不一定能夠達到心證的程度，所以需要由專業人員通過專業技術對相關證據進行收集。但是，法官請有關專家進行技術鑒定時，不可以采用私下咨詢或者以召開研討會的形式進行，因為這樣就剝奪了當事人對證據質證的權利，不符合程序正義。所以正確的做法應該是請專業人員出庭作證，對于自己收集證據的過程予以陳述，然后由當事人雙方向專家提出問題，進行質證。[5]如果專家提供的證據在經過當事人質證后存在疑問，應予以排除，不能作為定案證據。

（五）合理規范陷阱取證行為

所謂的陷阱取證就是侵權人的侵權行為是由于被侵權人的行為或者第三人的行為誘發的，尤其是在被侵權人進行取證的過程中誘發的侵權故意。判別侵權人的侵權故意是在被侵權人進行舉證之前產生的還是舉證期間誘發的非常重要，因為誘發型的取證方式是為社會道德所不容的。但是在這里我們要想判定侵權人的侵權故意是在什么時候產生往往是很困難的，所以需要被侵權人提供更為充分的證據來證明侵權故意在取證之前就存在。同時，如果侵權人想要證明是誘發侵權，也需要提供充分的證據來證明。

綜上，證據的收集是非常困難的，不管對于什么訴訟來說都是如此。但是因為知識產權侵權客體的特殊性導致知識產權侵權證據的收集更難。當事人想要證明自己的權利受到侵害已經很不容易，同時如果想要獲得足夠的賠償，還需要證明自己受到的損失額或者侵權人因為侵權行為獲得的利益。因為侵權行為的起算點以及侵權行為的范圍并不容易為被侵權人所掌握，侵權客體容易被毀損，證據就會丟失，所以被侵權人可能無法收集到充分的證據。同時，完善證據收集制度不僅僅是為了保護被侵權人的利益，也是為了更好地保護侵權人的利益，如果侵權人的侵權行為是取證行為誘發的，那么對侵權人按照一般的侵權來處理就不合適。

注釋：

[1]參見蔣佳川、馬洪偉：《我國知識產權侵權糾紛取證方式研究》，載《湖北警官學院學報》2012年第9期。

[2]參見黃山：《論我國海關處理知識產權侵權案件制度的完善》，載《科教文匯》2008年第1期。

[3]參見陶建國、時陽：《泰國知識產權侵權糾紛解決制度及啟示》，載《保定學院學報》2013年第3期。

[4]參見江波、張金平：《知識產權司法鑒定相關問題研究》，載《科技與法律》2009年第5期。

[5]參見謝寧：《知識產權侵權保全證據公證的難點與對策》，載《中國公證》2007年第4期。