技術偵查材料的證據使用問題

方海明 周寅行

內容摘要：修改后《刑事訴訟法》明文確立了技術偵查措施，并規定采取技術偵查措施收集的材料可以作為證據使用。而司法實踐中，技術偵查材料作為證據使用仍然存在著諸多困境。應對技術偵查材料的證據轉化、移送、出示等問題進行探討，尋求可行解決路徑。

關鍵詞：技術偵查 證據 示證 程序保障

一、技術偵查材料證據使用的歷史沿革

我國技術偵查材料的證據使用，經歷了一個從部門立法到加入國際公約，再到刑事立法的相對漫長過程。

1989年，為了嚴厲打擊職務犯罪，最高人民檢察院、公安部《關于公安協助人民檢察院對重大經濟案件適用技術偵查手段的有關問題的答復》規定，對極少數貪污賄賂案件和重大經濟犯罪嫌疑分子必須使用技術偵查手段的，要十分謹慎地通過嚴格的審批手續后，由公安機關協助使用。1995年《人民警察法》規定，公安機關因偵查犯罪的需要，根據國家有關規定，經過嚴格審批手續，可以采取技術偵查這一措施。2000年我國加入《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》，2005年加入《聯合國反腐敗公約》，兩部公約均允許締約國在法律規定條件下采取控制下交付、電子監控、特工行動等，但對技術偵查材料的證據使用沒有相應規定。2010年“兩高三部”《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》規定，公安機關、檢察機關按照有關規定采用特殊的偵查措施收集的物證、書證及其他證據材料，經法庭查證屬實，可以作為定案的根據。

2012年修改后《刑事訴訟法》在偵查一章中專門增設技術偵查一節，對技術偵查措施予以立法明確，并規定收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。至此，技術偵查材料在刑事訴訟領域的證據資格在我國正式確立。

二、技術偵查材料證據使用的現實困境

雖然技術偵查材料在立法上獲得了證據資格，但其在現實中的使用困境，并未由于立法的推進而順其自然的解決。諸多之前長期困擾司法實務的難題，以及伴隨此次立法出現的新的問題與情況，仍然嚴重阻礙著技術偵查材料的證據使用從制度到現實之路。

（一）轉化的困境

絕大多數技術偵查材料在技術措施、參與人員、材料內容等一處或多處涉密，直接作為證據使用存在困難。修改后《刑事訴訟法》規定，對于使用證據可能危及有關人員人身安全或者可能產生其他嚴重后果的，應當采取不暴露有關人員身份、技術方法等“保護措施”。浙江省公、檢、法三家出臺的《重大毒品犯罪案件證據收集審查判斷工作指引》則規定，通過技術偵查收集的證據材料，要“轉化”為其他合法形式的證據并經查證屬實才能作為定案的依據。但“保護措施”是何種形式，“轉化”又需通過怎樣的具體程序和方法，目前在法律、司法解釋和部門法規層面均是空白。

（二）移送的困境

根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》，技術偵查措施目前主要由市級以上公安機關負責技術偵查的部門執行，收集的材料也嚴格依照有關規定存放。但是對于具體的存放卻一直沒有規定，規范的空缺導致現實操作中的混亂。當前，對于需要作為證據使用的技術偵查材料，公安機關往往出于措施保密或保障特情人員人身安全的原因，并以材料涉密又沒有對外移送的相關規定為理由拒絕移送。一般采取偵查機關統一保管，辦案機關上門閱看這一方式解決問題。

（三）出示的困境

對于作為定案根據的技術偵查材料而言，如何進行法庭出示、辨認和質證程序是面臨的又一大困境。原貌出示顯然會向被告人及社會公眾暴露技術偵查方法和相關人員身份等敏感信息，不符合對技術偵查材料的保密性要求。而通過采取“保護措施”等方式出示，則又將使得材料的來源、收集程序、收集人等內容無法在法庭上予以展示。辯方將對證據合法性提出“合理的懷疑”，控方僅能統一以內容保密作為答辯理由應對，難保審判者內心確信的實現。

（四）庭外核實的困境

修改后《刑事訴訟法》規定，必要時對于技術偵查證據材料可以由審判人員在庭外進行核實。且不說目前關于庭外核實的啟動條件、具體程序等規則缺失，操作缺乏指引。該核實方式雖在法律層面得到確立，但在理論界仍頗有爭議。近乎秘密的審查方式，帶有濃厚的職權主義色彩，在一定程度上剝奪了被告人對案件證據的知情權與辯護權。如何保證在庭外核實情況下，辯方仍能了解證據基本內容，并有針對性的發表質證意見；庭外核實定案的案件，被告人如何進行權利救濟，均是必須面對的棘手問題。

三、技術偵查材料作為證據使用的選擇路徑

（一）證據轉化：信息隱匿與形態改變

技術偵查材料轉化的目的是為了隱藏保密信息，防止敏感信息和相關技術手段的泄露。在當前技術條件下，可采的轉化方式主要有信息隱匿與形態改變兩類。

信息隱匿即在不改變材料原始面貌的情況下，將需要保密的信息予以隱藏，這是對原有證據的一種屏蔽處理。如將證人證言中特情人員的姓名、身份信息等以字母、數字等符號代替，而對證言的其他內容不做改動。該種方式的優點在于轉化過程簡單，對材料的實質內容幾無影響，較好的保持了證據原貌。但缺陷是，在某些情況下，當事人仍有可能根據證據內容推測出被隱匿的信息。在另一些情況下，隱匿的信息可能為定案的關鍵信息，一旦被處理，則材料的證據作用將無法實現。同時，信息隱匿可能會導致證據來源、取證主體等證據要素的不清晰，判斷證據合法性往往需要在案外通過其他方式另行核實。

形態改變即通過技術或人為方法，完全改變技術偵查材料的原始狀態，使之蘊含的保密內容和手段無法通過證據本身被發覺，該種方式近似于將技術偵查材料這一原始證據改變為另一種辦案機關提供的新的傳來證據。如將監聽錄音歸納、整理為書面的文字證明材料，將通過通訊基站實現的定位改變為地圖上的行動軌跡。該種方式的優點在于完全隱藏了相關技術手段等內容，較好的實現了保密原則。但缺陷是改變了證據原有的形態，過程復雜耗時。且在此過程中，有的依靠技術方法，有的依靠辦案人員的人為歸納和概況，無法避免的會產生前后證據內容的偏差。

司法實踐中，對于作為證據使用的技術偵查材料，形態改變的方式由于更好的保障了保密性，故而可能更為容易被偵查機關所接受，實際也確實更多的被采用。但從必要的保密原則角度出發，這不是應當被首先考慮和廣泛采取的。形態改變相比信息隱匿而言，損壞的可能不僅僅是證據的客觀性和訴訟程序的便宜性，甚至可能威脅到審判的獨立地位。負責證據形態改變的工作人員，可能通過主觀意志改變證據內容，最終影響裁判結果。故而，在證據轉化中，如果相關材料可以通過信息隱匿的方式實現必要的保密原則，則應當首先適用。當隱匿方式無法實現保密目的的情況下，才進行形態改變。同時，應當由專門的技術人員通過規范的技術方法進行形態改變，制作過程應當予以書面記錄，最低限度的剝離主觀因素，保障證據客觀性。

（二）證據移送：移送審查與留存待查

關于技術偵查材料的移送，當前偵查、審判機關在“移”與“不移”之間意見對立，分歧較大。

移送審查即作為證據使用的技術偵查材料與其他證據材料一并或單獨隨案移送給辦案機關接受審查。在此過程中，相關材料如已經通過轉化，不違反保密原則，則可以與其他證據共同裝訂、查閱。如未經轉化又需保密，則必須通過保密卷的形式單獨裝訂，經過審批、登記等手段，限制查閱。該種方式有利于案件各方對材料開展較為深入的審查，也使得材料作為證據當庭出示成為可能，故為審判機關所倡導，也為辯護方所歡迎。

留存待查即技術偵查材料統一由偵查機關保管，不隨案移送，辦案機關需通過一定的審批手續，才可前往查閱。辯護人被排除在查閱范圍之外。但是，在絕大多數的情況下，即便對于辦案機關，偵查機關仍然會對查閱材料提出諸多限制，復制、摘抄往往不被允許，查閱范圍也受到具體限定。目前絕大多數偵查機關堅持這種方式，但從客觀角度來看，留存待查的模式對查明案件事實、保障程序公正、提高辦案效率等多方面均有負面影響。

選擇留存待查的弊端顯而易見。如材料要作為證據使用，則應當隨案移送接受審查。偵查機關之所以堅持材料留存，還在于對移送后保密原則的落實心存顧慮。如能在移送前較好的完成對材料的轉化工作，使之不具有涉密內容，或依規制作保密卷，并嚴格執行相關管理制度，輔之以后續在證據出示、辨認、質證等訴訟活動中的進一步保護，則技術偵查材料的必要保密原則已能充分實現，留存待查也將不再具有合理性。而對于未作為證據使用的技術偵查材料，仍可以統一存放在偵查機關，供辦案機關查閱參考，用于核實案件線索和證據來源，增強內心確信，防范案件冤錯。

（三）證據出示：當庭出示與庭外核實

技術偵查材料的出示與否，筆者在此討論的前提是已作為證據使用，隨案移送辦案部門審查的有關材料，對于留存待查的部分，蓋不具有當庭出示的可能。

當庭出示即技術偵查材料與其他證據材料一并在庭審中通過舉證予以出示，并接受被告人的辨認和辯護人的質證。當庭出示亦可細分為兩種——常規模式和技術處理模式。[1]常規模式將技術偵查所收集的人證或物證以其原始面貌在庭上公開展示，審查判斷與常規證據的調查核實方式一致，辯方的知情權和質證權等被充分保障。技術處理模式將有關人員身份、技術方法等在示證時進行屏蔽或模糊化處理，但對證據材料審查核實的地點仍在法庭之上。

庭外核實即通過保護措施后，仍不能滿足技術偵查材料保密原則的必要要求，或不足以使法官對證據材料的真實性、可靠性產生內心確信，作出最終判斷。從而需要將技術偵查所獲得的材料隔離于法庭之外，由審判人員對該類證據材料獲取的方法、過程以及具體內容等情況進行審查核實。

技術偵查材料如果能夠當庭出示固然理想，但也需看到我國的司法實際：常規模式不適用于絕大多數技術偵查材料，而技術處理模式又處于起步階段，不論在制度建設、經驗積累還是在保護措施的實際實施上，我國仍遠遠落后于西方，也不可能在短期內被廣泛、成熟的運用。庭外核實雖然有其程序弊端，但既被立法允許，則仍應當大膽使用。在筆者看來，當庭出示與庭外核實兩者之間并非完全矛盾對立，將兩者結合運用或是一條更能夠解決當前困境的可行途徑。對于運用技術偵查的案件，檢方應當在起訴時告知法院，法院可以通過召開庭前會議的方式，使得辯方能夠在庭外了解證據具體內容，控辯雙方初步交換意見，解決證據能力等程序問題。在開庭過程中，控方仍需對相關材料當庭出示，但可簡化舉證方式，僅例舉證據名稱等基本內容。[2]辯方進行簡單、概括性的質證，詳細意見可以書面形式提交。在庭后，法庭如仍有疑問，可根據需要對材料再次進行庭外核實，包括向偵查人員了解取證情況，核對原始材料，查閱審批文件等。相關的核實情況當告知控辯雙方，并聽取意見。

（四）程序保障：檢察監督與辯護參與

在技術偵查本身缺乏有效監督的情況下，對其材料的核實和運用存在著較高的風險性。引入多方監督和參與是保障案件程序公正和實體正義的可靠途徑。

基于法律監督者的職能定位和訴訟參與者的便宜條件，檢察監督在刑事訴訟中至關重要。檢察機關除應當對技術偵查活動本身開展監督之外，對技術偵查材料的證據使用也負有監督職責。包括對材料的合法性、客觀性、關聯性的審查核實，對材料作為證據使用過程中相關程序規定的履行，以及材料運用、審查、核實各方對保密原則的遵守等多個方面的內容。在監督過程中發現的非法證據，應當嚴格落實非法證據排除規則。發現的違法行為，及時采取措施制止或補救，防止危害擴大化。切實保障案件質量和公民基本權力不受侵害。

技術偵查材料，被告人了解有限、社會監督缺失。辯護人作為被告人一方的代言者，應當給予其充分參與案件的機會。首先，對于采取技術偵查的案件，應當將相關情況告知辯護人。其次，對于作為證據使用的技術偵查材料，應當保障辯護人的基本閱看權，并給予其充分表達意見的機會。最后，對于庭外核實的證據和情況，應當告知辯護人并聽取其意見，不能因庭外核實或其他原因而將材料與辯護人隔離，淪為“秘密審查”。

注釋：

[1]董坤：《論技術偵查證據的使用》，載《四川大學學報》2013年第3期。

[2]項谷、張菁等：《庭前會議制度的實踐與完善》，載《人民檢察》2015年第20期。