中美實用新型專利制度比較研究

摘 要 實用新型專利制度致力于保護創新性達不到發明專利，但又有保護價值的小發明，是專利制度中不可缺少的一部分。中美兩國關于實用新型制度存在著較大的差別，本文運用對比分析法，主要從立法、審查制度、保護對象、發明和實用新型的轉換機制等方面，分析了中美實用新型制度的差異，找出了我國實用新型制度存在的問題，并且提出了完善的建議。

關鍵詞 實用新型 中美 比較 專利制度

作者簡介：時婷婷，山西財經大學法學院。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-026-02

一、中美實用新型專利制度的立法比較

（一）美國關于實用新型的立法

美國是判例法為主的國家，然而對于專利制度，采用了成文法模式。美國的專利分為三類：發明專利、外觀設計與植物專利。其中發明專利包括除外觀設計和植物專利之外的其余所有專利。美國專利法中并沒有“實用新型”這個名詞的出現，但不可理解為不保護實用新型專利，其被歸入發明專利之中進行保護。

美國雖然沒有對實用新型的專門立法，但一定程度上可以借鑒其“臨時專利申請制度”。美國在1995 年設立臨時專利申請制度，意味著專利申請人可以在進行常規專利申請之前，向專利局提交臨時或者過渡申請。只要符合《美國專利法》第 111 條b款的規定，均可提出臨時專利申請。該申請可以用來證明申請文件中注明的發明日期先于其他發明，為常規專利的申請提供保障。一項臨時申請足以壟斷一項發明，因其提供了兩個關鍵點：優先權日期與專利受理號。目前美國的臨時申請高達1/3。其費用很低，無需審查，帶有實用新型的性質，只是不授權，作用在于更早地保護工業創意，類似于專利申請的優先權功能。用帶有實用新型性質的臨時申請行使專利的優先權，再用發明專利完善創意，這是美國專利的發展趨勢。

（二）中國關于實用新型的立法

1985年我國《專利法》開始施行，將專利分為發明、實用新型和外觀設計三類，一并歸入該法保護。實用新型專利制度作為中國專利制度的重要組成部分，其立法在不斷的完善，從下表可以清晰地看出其完善過程。

二、中美實用新型專利審查制度比較

（一）中美關于實用新型創造性與新穎性的判定比較

1.中國關于實用新型的創造性，是依照“與現有技術相比，具有實質性特點和進步”，低于發明專利要求的“具有突出的實質性特點和顯著的進步”標準。

2.中國關于實用新型的新穎性，是依照與發明專利相同的標準，采用絕對新穎性標準。

（二）中美實用新型專利審查方式比較

1.美國對發明專利和外觀設計均采用形式審查加實質性審查的方式，并采取臨時申請制與全面審查制相結合的方式。

2.中國對實用新型專利的申請采用只初步審查不實質審查的方式。初步審查是指對申請文件的形式、明顯實質性缺陷、其他文件的形式以及有關費用的審査。

三、中美實用新型專利保護對象比較

（一）美國實用新型專利的保護對象

1.美國專利法第101 條規定：發明或發現任何具有新穎性和實用性的方法、機器、制造品和物質的合成或對以上所述的改進者，均可根據該法條取得專利權。其主要包含方法、機器、制造品和合成物四大部分。機器是指由成分或者零件構成的工具，使其工作時能產生預期的結果；合成物是指不論任何狀態的兩種或兩種以上物質相結合組成或者構成的物；對于制造品，美國最高院曾在1931年做出判例，制造的任何有體物品均可稱為制造品。

2.不授予專利權的發明創造。最高院認為：抽象觀念、物理現象和自然規律均不能獲得專利權，如地下發現的新礦物，野外發現的新植物，能量守恒定律，萬有引力定律均不能獲得專利權。此外，還包括涉及原子能武器的發明創造。

（二）中國實用新型專利保護對象

根據我國《專利法》規定，實用新型是指對產品的形狀、構造或其結合所提出的適于實用的新的技術方案。其中產品指生產制造出的客觀物品，方法不是產品，因此我國實用新型專利的保護對象不包含方法；以平面圖案設計為特征的產品，也不包含在內，除非該圖案解決了一定的技術問題；無確定形狀的產品不能獲得專利權；構造指產品本身的宏觀組織結構，其微觀上的組成成分和結構不屬于實用新型產品的構造；此外，單純材料替換品也不屬于實用新型專利的保護對象。與發明專利的保護范圍相比，實用新型范圍明顯要窄許多。

四、中美實用新型專利轉化制度比較

發明專利和實用新型專利是對發明創造進行保護的兩種不同的專利保護形式。

（一）美國實用新型專利轉化制度

美國《專利法》第111條規定：允許將申請人提交多個相關聯臨時專利申請合并為一個臨時專利申請。之后將最早提交的臨時專利申請日當作自己專利申請的優先權日。這樣，使得申請人對專利的申請成功率大大增加。由于美國專利中并沒有實用新型專利這一類型，故不做過多轉化制度的研究。

（二）中國實用新型專利轉化制度

中國專利法實施細則規定：“同樣的發明創造只能被授予一項專利”，此規定體現了我國禁止重復授權原則?，F實中，有的申請人既申請發明專利，又申請實用新型專利，若申請人想更早地使專利申請獲得保護，可以先取得實用新型專利，之后放棄獲得的實用新型專利，再次選擇發明專利，這樣可以最大地保護自己的權利。但是實用新型專利的保護是有條件的，如果申請不屬于其保護范圍，那么他的專利申請就可能被駁回，獲得的實用新型專利也可能被宣告無效。

五、我國實用新型專利制度存在的不足

中國實用新型專利制度實施30多年以來，促進和保護小發明小創造，使發明人有法可依，但條文粗略，實施過程中問題層出不群。

（一）立法模式問題

1985年我國《專利法》開始實施，將發明專利、實用新型專利與外觀設計專利統一納入其中，在其實施初期，這種立法是符合國情的，也確實促進和保護了發明創造。但是客觀來說，發明專利與實用新型專利對創造性的要求屬不同的層次，將其混合在一部專利法中會給社會公眾帶來很多誤解，容易擾亂市場秩序。而今，我國專利制度運行基本成熟，應考慮獨立立法。

（二）審查制度問題

我國實用新型只進行初步審查，不經實質審查就授予專利權，導致重復授權以及權利不穩定，易產生問題專利和垃圾專利。而權利不穩定性又會產生侵權、專利無效等一系列問題，給行政機關和司法機關增加負擔，同時也浪費了很多社會資源。專利法第三次修改后增加了明顯實質性缺陷審查，起到一定的防止重復授權的作用，但是審查制度并無根本性改變，更談不上解決問題。

（三）保護客體問題

我國法專利劃分了實用新型專利和發明專利，必然縮小了實用新型保護的客體范圍。方法、單純材料替換的產品以及無確定形狀的物品都不是實用新型保護的對象。其保護范圍較小，使部分需要保護的行業得不到快速有效的保護，如化學工業和制藥業。雖然實用新型制度也一直在變化，但保護客體方面并未做出太大改變，目前的保護范圍已經滿足不了市場經濟發展的需要。更重要的是，保護客體范圍過小嚴重影響中小企業發明創造的積極性，影響發明的快速市場化，拖慢了中小企業的發展，同時影響與發達國家的知識產權競爭。

（四）轉換機制問題

針對實用新型與發明專利的轉化，國際上很多國家有行之有效的機制，而我國卻缺乏兩者之間的轉換機制，使得申請人很難做出選擇。目前，申請人一般會兩者都進行申請，在拿到實用新型專利授權后，再次面臨選擇難題，該放棄實用新型專利選擇發明專利還是撤回發明專利的申請。也有部分申請人不了解發明專利與實用新型專利之間的區別，錯誤地將一些重要的發明創造申請了實用新型專利，導致無法得到更長期限的保護，造成專利權人財產的流失。

六、完善我國實用新型專利制度的建議

實用新型制度旨在保護小發明、小創造，具有審查周期短、授權快的特點。但是在實踐中保護效果與審查效率是一對矛盾體，難以兼顧。因此必須尋求一種方法使二者達到平衡。

（一）改變立法模式

建議將實用新型專利單獨立法。我國專利法同時包含發明、實用新型與外觀設計，且三者的規定均不夠明確。單獨構建三個立法體系，將使各自體系都能夠更加精細化、明確化，運用起來更加快捷有效。

（二）擴大保護客體的范圍

建議將實用新型保護的客體范圍擴大到除發現、科學理論、生物材料以外的一切發明創造，借鑒美國專利法對方法、機器、制造品和合成物的保護。為了保護公共利益，故而需要將發現、科學理論排除，但其不能與發明專利的保護客體范圍過度重合，以免造成二者混淆。擴大范圍應當循序漸進改革，確保穩定過渡。

（三）審查制度的改革

建議將初步審查制改為形式審查加自愿實質審查制?，F行的初步審查制包括文件的形式審查、明顯實質性缺陷審查、其他文件及費用的審查等。形式審查加自愿實質審查制，是指形式審查合格后僅授予實用新型專利登記證書，而不是實用新型專利證書。取得登記證書后申請人可以自行實施，也可轉讓他人實施，但是沒有專利授予權與保護權，不能阻止他人實施。若想獲得獨占權與保護權，則必須進一步申請實質審查。實質審查合格后授予的權利，才是實用新型專利權，授予實用新型專利證書。

（四）建立實用新型信息系統

如（三）所述，對實用新型專利的授予分為兩個步驟，首先僅進行登記，獲得實用新型登記證書，一般3-5個工作日；其次進入實質審查階段，最終授予實用新型專利證書，大概30-90工作日。有必要建立信息系統，使申請人及時準確地獲得處理進展的信息狀態。我國實用新型專利申請數量龐大，建立此公示系統很有必要而且勢在必行。

（五）建立實用新型專利申請與發明專利申請之間的轉換機制

借鑒美國的經驗，建立自行轉換機制，允許在一定期限內通過實用新型信息系統提出申請，完成實用新型專利與和發明專利之間的轉換。但是需要進行實質性審查，如果審查不通過，就只能授予實用新型專利，并且嚴格限制轉換的次數。這種轉換既減少了申請人的反復申請和同時申請，又便于審查員審查，大大提高申請效率。

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