房屋銷售代理法律風(fēng)險及其防范

王紅梅 牛軍利

摘 要：在房地產(chǎn)交易中，很多開發(fā)企業(yè)將商品房銷售交由專門房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司代理，雙方因房屋銷售代理發(fā)生的糾紛日益增多，很多甚至訴至法院。本文就房屋銷售代理過程中的常見風(fēng)險逐一作出分析和提示，并以銷售代理合同文本設(shè)計為視角就防范法律風(fēng)險作出探討。

關(guān)鍵詞：房屋銷售代理；法律風(fēng)險；防范措施；合同

一、法律關(guān)系分析

關(guān)于房屋銷售代理合同的法律屬性，主要存在委托合同與居間合同兩種說法。《合同法》第三百九十六條“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。”，第四百二十四條“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。”

房屋銷售代理合同中，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司利用自身房產(chǎn)銷售、策劃、推廣等方面的專業(yè)優(yōu)勢，為開發(fā)企業(yè)提供全程的房產(chǎn)營銷策劃推廣方案，提高房產(chǎn)項目的知名度與吸引力，為訂立商品房買賣合同報告機(jī)會和提供中介服務(wù)，符合居間合同的特征。同時，銷售代理合同中還有諸如由經(jīng)紀(jì)公司協(xié)助辦理銀行按揭貸款、辦理客戶入住手續(xù)、負(fù)責(zé)客戶售后服務(wù)工作等事項，而這些工作發(fā)生在開發(fā)企業(yè)與房屋買受人簽訂房屋買賣合同之后，顯然這些工作超出了居間合同的范疇，具有委托合同的特征。因此，房屋代理銷售合同中房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)提供的通常是居間和委托代理的綜合服務(wù)。解決相關(guān)爭議，應(yīng)根據(jù)爭議性質(zhì)，適用《合同法》關(guān)于委托合同和居間合同的相關(guān)條款。

二、常見法律糾紛

1）代理模式選擇：發(fā)生糾紛主要為代理模式是獨家代理還是排他代理約定不明，特別是在獨家代理的情況下，開發(fā)企業(yè)能否自行銷售沒有作出明確約定；

2）代理服務(wù)范圍：對經(jīng)紀(jì)公司的具體服務(wù)范圍約定不明確發(fā)生爭議，特別是在商品房買賣合同成功簽約后，經(jīng)紀(jì)公司是否提供客戶入住手續(xù)、處理客戶售后服務(wù)等后續(xù)事項約定不明；

3）酬金計算方式：代理銷售合同一般采用傭金計取加溢價分成模式，針對傭金支付期限、支付金額特別是溢價分成金額發(fā)生爭議較多，主要原因在于對“銷售底價”的約定不明（底價為平均底價還是單套底價）；還有就是對于開發(fā)公司內(nèi)部認(rèn)購的或者關(guān)聯(lián)公司客戶簽約的，是否計算傭金等；

4）簽約成功標(biāo)準(zhǔn)：隨著國家房地產(chǎn)調(diào)控政策的出臺，由于國家調(diào)控政策導(dǎo)致簽約不能或貸款不能的，或者由于開發(fā)企業(yè)自身原因不與認(rèn)購人簽訂買賣合同的，是否屬于經(jīng)紀(jì)公司銷售代理“簽約成功”，容易引發(fā)糾紛；

5）退房傭金計算：在經(jīng)紀(jì)公司的工作下，定購人與開發(fā)企業(yè)簽訂了商品房買賣合同，但由于貸款不能審批或買受人未按合同約定支付購房款等原因，導(dǎo)致買受人選擇退房或開發(fā)企業(yè)依法解除合同的，此種情形傭金如何計算易引發(fā)糾紛；

6）雙方資質(zhì)資格：因經(jīng)紀(jì)公司不具有相關(guān)資質(zhì)，所簽代理銷售合同的效力，代理銷售的房地產(chǎn)項目如不符合預(yù)售條件，簽訂認(rèn)購協(xié)議后未正式簽訂商品房買賣合同的，如合同無效或解除后雙方責(zé)任承擔(dān)等也易發(fā)生糾紛。

三、防范措施與合同條款設(shè)計

結(jié)合上述主要爭議事項，房屋銷售代理合同在條款設(shè)計上要完善，最大限度的防范法律風(fēng)險，我們認(rèn)為，完善的商品房代理銷售合同應(yīng)具備下列基本條款：

1）代理銷售的標(biāo)的：對合同項下的樓盤的基本情況作出明確描述，特別是對樓盤取得的諸如土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程開工許可證、預(yù)售許可證等文件予以明確并作出附件列明；

2）代理服務(wù)的內(nèi)容與代理模式：以清單方式將經(jīng)紀(jì)公司服務(wù)的全部事項分項列明，對服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)質(zhì)量等作出具有操作性的考核要求；同時，對代理模式即獨家代理或是排他代理等作出明確規(guī)定，避免出現(xiàn)經(jīng)紀(jì)公司與開發(fā)企業(yè)、其他經(jīng)紀(jì)公司同時銷售情形。

3）銷售底價與銷售指標(biāo)：建議對全部樓盤平均銷售底價、每棟樓的平均銷售底價、每層的平均銷售底價及單套銷售底價根據(jù)需要分別作出約定，同時對外的銷售價目表的制定程序應(yīng)作出約定；銷售指標(biāo)的約定應(yīng)具體，對總銷售指標(biāo)、階段銷售指標(biāo)、銷售率等可分別作出具體明確的約定。銷售底價、銷售指標(biāo)關(guān)系到對經(jīng)紀(jì)公司的考核與傭金的支付，應(yīng)盡量詳盡明確。

4）成功銷售的界定：應(yīng)對一次性付款客戶、按揭貸款客戶的簽約成功標(biāo)準(zhǔn)分別作出約定，一般以按約支付首付款并辦理完畢貸款手續(xù)或者全額支付房款為標(biāo)準(zhǔn)。需要注意的是，應(yīng)對已成功簽約后合同被終止或解除的，是否算作銷售成功并計算傭金作出約定。

5）代理傭金及溢價分成的計算：應(yīng)對傭金的支付標(biāo)準(zhǔn)、支付進(jìn)度、支付期限等作出具體約定，傭金的支付應(yīng)與銷售底價、銷售指標(biāo)相結(jié)合；溢價分成款的計取標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)明確，對所謂“溢價”的參考標(biāo)準(zhǔn)作出明確約定，即是以平均底價、分層底價還是單套底價為基礎(chǔ)計算溢價；同時，應(yīng)對開發(fā)公司及關(guān)聯(lián)公司內(nèi)部認(rèn)購簽約客戶是否計取傭金作出約定。

6）雙方的權(quán)利義務(wù)：重點對房產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司的服務(wù)內(nèi)容、開發(fā)公司的協(xié)助配合事項分項列明，并對費用承擔(dān)作出約定；同時還應(yīng)對代理銷售合同履行過程中形成的知識產(chǎn)權(quán)歸屬、人身傷害事件的責(zé)任承擔(dān)等事項作出約定。

7）違約責(zé)任條款：對開發(fā)公司而言，違約事項主要在遲延支付傭金及溢價分成款；對經(jīng)紀(jì)公司而言，應(yīng)針對銷售指標(biāo)、銷售價款的完成情況設(shè)定不同的違約條款，特別針對改變售樓方案、任意放盤、減價銷售、截留銷售款項、私收房款、定金及預(yù)訂款或向客戶額外收取費用、轉(zhuǎn)讓代理權(quán)或委托分銷、超越代理權(quán)進(jìn)行營銷策劃或代理銷售等事項設(shè)定開發(fā)公司的合同解除權(quán)。

8）承諾與保證條款：主要是保證代理方具有房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人資格，保證代理項目具有相關(guān)審批手續(xù)，符合商品房預(yù)售條件等，避免代理合同因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

9）商業(yè)秘密保護(hù)條款：銷售代理合同履行過程中，合同各方均可能掌握對方涉及客戶名單、管理方法、營銷策略、經(jīng)營訣竅等商業(yè)秘密，因此設(shè)定商業(yè)秘密保護(hù)條款約定保密義務(wù)尤為重要。

10）爭議解決條款：爭議解決條款可根據(jù)需要選擇仲裁或訴訟，如選擇訴訟，建議雙方約定管轄法院，建議約定由項目所在地人民法院管轄。