證券交易所證券上市管理的司法介入

摘 要：2015年證券法修改草案賦予了證券交易所更具體的上市管理權，司法權作為中立的監督力量應當發揮監督其權力的作用。本文從司法介入證券交易所證券上市管理的必要性入手，理清證券交易所證券上市管理權的法律性質為民事法律關系后分析了司法介入證券交易所上市管理的原則。

關鍵詞：證券交易所；證券上市管理；司法介入

一、司法介入證券交易所證券上市管理的必要性

（一）證券交易所的優勢地位與道德風險的存在

證券市場是現代金融的主要組成部分，眾多主體在證券市場上參與投資和融資活動，其專業性、技術性、影響的廣泛性使得其監管和規范比其他經濟部門更加復雜。作為證券市場“第一線監管者”的證券交易所，掌握著證券市場眾多相對稀缺的信息資源，如證券產品市場的信息、證券交易所自身的監管能力等，這就為證券交易所“尋租”提供了機會。

證券交易所及其工作人員是發行審核權的擁有者，雖然這種權力來源于法律，歸根結底來源于人民，但交易所及其工作人員一旦擁有權力，即存在濫用權力的可能性，這是一切掌權者都擁有的特征。正如孟德斯鳩指出：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。”這是因為自私和貪婪在人性中的普遍存在，人為了滿足自己的私欲而漠視或規避對社會或者他人應盡的責任和義務，權力的強制性和可交換性又為自私和貪婪的滿足提供了便利條件。證券交易所或者其工作人員出于貪婪、自利等非理性需求隱蔽性地違背規則，做出不利于證券市場穩定與健康發展的違規決定。而這些偏離市場規律的非理性行為往往隱藏著極大的市場風險。

（二）司法監督的優勢

司法手段作為一種權利救濟手段已經得到人們的普遍承認，同時司法作為一種權力監督方式具有其他監督手段所不具有的優勢。

嚴格并公開的司法程序不但增進了其監督的威信，也保證了公正的實現。正是因為司法程序的嚴格與公開，參與訴訟程序的各方當事人平等地充分地辯論，提交自己的證據，同時法官的裁決也必須充分說明理由，這不但使得法官的權力得到限制，也使得訴訟程序的各方當事人更能接受最后的裁判結果。

和行政監督相比，司法監督具有相對超脫的地位。司法監督與行政監督相比，更少地受到政治上的影響，也很少考慮行政上的部門利益關系，在社會上是一個相對中立的力量，“能夠‘冷靜地重新考慮，從而可以表達出我們最基本的價值觀念”。

二、證券交易所證券上市管理權的法律性質

（一）證券交易所的上市管理

證券交易所的上市管理，包括制定上市標準和執行上市標準兩個方面。制定上市標準，就是證券交易所對擬上市公司提出的具體規則和要求，只有滿足了這些上市標準，企業才能進入證券交易所掛牌交易。而擬上市企業申請上市時起，證券交易所就開始執行先前制定的上市標準了——若擬上市公司符合上市條件，證券交易所就與其簽訂上市協議，接納其為上市企業；若擬上市公司為滿足上市條件，證券交易所則拒絕其上市申請。而更為重要的是，證券交易所會持續對已上市公司的持續性經營狀況進行監督，當已上市公司不符合上市條件的，實行暫停或者終止上市。

（二）證券交易所證券上市管理權的權源

證券交易所實行上市管理的核心是上市協議。

證券交易所在接受公司為上市企業時與其簽訂的上市協議，是具有平等地位的當事人之間根據自己的意思表示所簽訂的民事合同。之所以得出這樣的判斷，是因為簽訂合同的雙方都有基于平等自愿原則自主選擇簽訂與否的權利：擬上市公司可以選擇深圳或者上海證券交易所進行上市，也保留了簽訂或者不簽訂上市協議的選擇權；證券交易所可以選擇上市企業，并決定是否接受其上市申請、是否與其簽訂上市協議的權力。因此，上市協議具備了民事合同最重要的要素，即合意。經過上市協議聯結的這一民事關系中，證券交易所向上市公司提供交易場所、設施與市場服務，上市公司向證券交易所繳納上市管理費用，兩者之間的法律關系帶有商業性合同性質，可以歸入民事法律關系。

由于上市協議中包含了眾多證券交易所對上市公司的監管條款，上市協議的簽訂使得上市公司將其共同利益的管理和維護權利的權力轉移給了證券交易所享有，證券交易所取得了對上市公司獨立的管理、維護甚至對其違約行為進行懲處的正當性權利。也就是說，上市協議的簽訂事實上是通過契約的形式確立了證券交易所與上市企業之間監管與被監管的關系，證券交易所對上市公司違約行為的制裁的權力來源于契約，這是和國家公權力最大的區別。所以，證券交易所與上市公司在上市選擇的問題上，從本質上講仍是民事關系。

但是，將證券交易所與上市公司之間基于上市協議形成的上市管理關系定位為平等主體之間的民事關系仍受到了質疑。質疑的觀點認為，根據《證券法（2014年修訂版）》第一百一十八條“證券交易所依照證券法律、行政法規制定上市規則、交易規則、會員管理規則和其他有關規則，并報國務院證券監督管理機構批準”，我國證券交易所并沒有獨立行使上市管理權中的核心要素——制定上市標準的權利；而另一方面，證券交易所對擬上市公司的上市申請并沒有實質上的審核權，只是證監會發行審核決定的簡單承認，只要擬上市公司通過證監會的發行審核，證券交易所就會簡單接受其為交易會員。就目前的情況來看，證券法2015年修訂草案將公開發行并擬在證券交易所上市交易的股票的發行審核權下放給了證券交易所，證券交易所同時擁有了公開發行股票并擬在證券交易所上市交易的股票的發行審核權與上市審核權，證監會只保留了對證券交易所提交的審核意見的異議權，也就是說，在注冊制下證監會放權與市場，不再作為上市公司發行或者上市的審核主體，證券交易所獲得了對擬上市公司上市申請的實質審核權，證券交易所取得了選擇上市公司的自主權。而證券交易所為了提高自身在證券市場中的形象和競爭力將更青睞那些符合市場質量要求、具備一定規模和素質、對投資者有吸引力的上市公司，從而提高證券的流通量并帶來收益。但是，證券法2015年修訂草案仍保留了國務院證券監督管理機構對證券交易所制定的上市規則、交易規則等業務規則的審批和要求修改權，因此，為了使我國證券交易所與上市公司之間的民事法律關系得到學界的肯定，還需要完善證券法，“在市場條件成熟時將上市標準制定權確定為交易所的基本權利”。

三、司法介入證券交易所上市管理的原則

證券交易所與上市公司經由上市協議確立的關系是民事關系，證券交易所對上市公司進行的管理是一種市場自治行為，因此司法權力介入這一領域時需要保持足夠的克制、理性與謹慎。

（一）合法性審查為主，合理性審查為輔原則

證券交易所的上市管理活動是一項復雜的管理行為，具有很強的專業性和技術性，法官很難依據自己的認識對證券交易所的上市管理活動的合理性進行判斷。所以，法官在審理案件時應當尊重證券交易所的專業性判斷，只對證券交易所是否違反了法治原則進行審查，包括：①平等原則，即對每個管理相對人提供平等的待遇或者相似處理；②正當程序原則，在證券交易所內部設置符合正當程序原則的處分和復核程序以及內部權利救濟程序；③證據原則，即證券交易所作出決定的各種證據應當有記錄并可查；④決定附理由原則，即證券交易所對被管理對象的裁決必須有正式的書面決定。

（二）內部救濟機制用盡原則

內部救濟機制用盡原則是指上市公司就證券交易所的上市管理行為向法院提起訴訟之前，應當先向證券交易所提起申訴，如仍不滿證券交易所作出的申訴決定的，可以向證監會申請復議。也就是說，司法權介入證券交易所上市管理的前置程序是上市公司向證券交易所申請復核，向證監會申請復議。以此來尊重和保護證券交易所基于契約享有的管理權力。“但是，內部救濟用盡原則并非是絕對的，在有充分理由顯示嚴格按照行政程序救濟會導致無法挽回的損失，以及交易所的行為違憲或者明顯超過了法定或授權的范圍的場合，法院可以不受本原則的約束。”

（三）限制承擔民事責任原則

為保護證券交易所的專業判斷并鼓勵其進行有效的上市管理，應當嚴格限制證券交易所履行上市管理職責而應當承擔的民事責。筆者之所以不支持證券交易所絕對的民事責任豁免，是因為適當的民事責任能夠更好地刺激證券交易所負責人的履行上市管理職責以及更好地保護相關市場主體的權利，而有限度的民事責任也能保護證券交易所上市管理的積極性和主動性。

參考文獻：

[1][法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館，1961年版

[2][美]杰羅姆·巴倫，托馬斯·迪恩斯：《美國憲法概論》，劉瑞祥等譯，中國社會科學出版社1995年版

[3]盧文道：《證券交易所及其自律管理行為性質的法理分析》，證券法苑（第五卷）

[4]深圳證券交易所法律部編：《證券交易所法律問題研究》

[5]最高人民法院立案庭課題組：《證券交易所自律管理中的司法介入》，中國證券報，2008年4月10日第A14版

作者簡介：

彭秀，女，武漢大學2013級經濟法學碩士研究生。