論監護的性質

柳呈君　唐盼

摘 要：監護是監護人對被監護人的教育、監管、保護等一系列的事實行為，是監護關系的核心。民法理論界對其本身的性質看法不一，本文從實證主義出發肯定監護行為的權利與職責二重屬性，以期實現監護權的保護與被監護人權益實現二者之間的均衡。

關鍵詞：監護；身份權；職責

依照法律對監護的劃分，有法定監護、指定監護和委托監護，而監護權是指監護人對被監護人享有的監督、教育、管理和保護的權利。關于監護行為的性質如何，理論上相當多數學者將其當作一種權利來看待，且歸屬于身份權。但筆者更贊同承認其二元性屬性，監護本身是一種權利，但非身份權，同時更是一種職責。

一、從權利角度分析

身份權也稱親屬權，是指具有一定親屬關系的人相互之間享有的權利。身份權是以因親屬關系而享有的權益為內容，以具有親屬關系的人為指向對象。可見，身份權存在的前提條件為親屬關系的發生，但監護種類卻不限于法定監護與制定監護，委托監護在現實生活中也并不鮮見。然而，委托監護確是基于監護關系雙方的合意，乃意定監護。法律并未對受委托主體進行相關限制，可以是自然人、也可以是幼兒園、醫院等社會機構。很顯然，在委托監護的情形下，將基于委托合同而受領的監護權利定義為身份權則明顯的不合適。即便是在法定監護與指定監護中，也不必然在被監護人與監護人之間存在著親屬關系，身份權也就無從談起。比如，《民法通則》第16條第一款就規定，未成年人的父母死亡或沒有監護能力的，依次由祖父母和外祖父母、兄姐、關系密切的近親屬或朋友、父母單位和未成年人所在地的村委會或居委會、民政部門擔任監護人。同樣，在指定監護情形下也存在村委會、居委會或民政部門擔當指定監護人的情況。由此可知，僅僅簡單的將監護權歸為身份權的范疇有以偏概全的嫌疑。至少從這點上來講，監護權可作為一種權利存在，但并非完全意義上的身份權。

權利是法律關系主體在法律規定范圍之內為滿足其特定的利益而自主享有的全能利益。與義務不同，權利既然為權利人自主享有，便就能夠對其進行自由支配：積極行使、消極不利用，甚至拋棄權利都應屬權利人自主意識的范疇，第三方無權干涉。同樣，如果認為監護僅是一種權能的話，監護權就必定可為監護權人加以自由的處分，包括放棄監護權。然而縱觀我國現行法對于監護權的規定，有種公法強制干預的味道。且不說在法定監護與指定監護的場合，監護人故意不履行監護職責、拋棄監護權不僅違反法律的強制性規定，更有違公序良俗。在頗有意思自治成分的委托監護下，受托人隨意的置委托合同于不顧，怠于行使雙方合意下所形成的所謂的“監護義務”，更是違約行為的典型表征。

可見，不管是法定監護、指定監護還是委托監護，將基于法律規定或雙方合意所形成的監護僅僅視為一種權利有時并不能很好的起到保護作為弱勢群體的被監護人的各項權益的作用。

二、從職責的角度分析

權利具有可讓與性、可拋棄性等特點，不確定性較強，與其將監護本身同樣也視為是一種職責而不單單是種權利的話，在保護被監護人的層面上能起到更為明顯的效果。職責，顧名思義，即有職才有責，具體到監護領域，監護之職來源于法定監護、指定監護中的法律規定，委托監護中的雙方合意。監護之責表現為監護人對被監護人的監管、教育和管理。可見，將監護本身同時看做是一種職責能夠對監護權人產生一種約束，使其不能在不考慮被監護人合法權益的情況下肆意而為，與義務之內涵遙相對應，法定監護中，其對監護關系的積極效應尤為明顯。法定監護的產生是基于法律的強制性規定，被監護人為未成年人和限制行為能力人，他們相較于普通人更存在值得保護的地方，將法定監護人之監護行為視為一種職責更有助于監護關系之穩定性，尤其法定監護人由父母之外的其他親屬或社會機構擔當的時候更是如此。因為血緣的親疏遠近，后者作為監護人根本不可能在對被監護人進行教育、管理時做到像親生父母那樣細致入微和盡心盡力，消除此瓶頸的一個很好方法將監護同時也視為一種職責，自然能夠為脆弱的監護關系起到一種保險作用。法律有關監護人除為了被監護人的利益外不得隨意處置被監護人的財產的規定具有典型的義務、職能蘊味。指定監護可以看做是法定監護的補充，兩者的雙方主體無本質的異同，只不過前者表現為動態的變更，后者為靜態的穩定，肯定監護本身作為一種職能的第二重屬性無論是在法定監護還是指定監護中都能收到異曲同工之妙。

委托監護情形下，更是如此。委托關系的出現是出于委托合同的存在，且往往形成雙務關系，亦即受托人作為新的監護人自然負有對被監護人的監護義務，從另一方面講也可以說一種職責，此乃合同應有之義，違反之則構成違約。

《侵權責任法》第2條第2款是將監護權作為一種人身權益來保護的，依照《精神損害賠償解釋》第2條的規定，非法使被監護人脫離監護，導致親子關系或近親屬間的親屬關系遭受嚴重損害的，監護人向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。顯然，我國目前立法是將監護權作為身份權予以保護的，相關理論的支持者也辨稱，這樣做對監護權的保護有著極其重要的意義，相較于民事權益，法律規范的設定始終是圍繞民事權利展開的，不論是權力性規定，亦或是義務性規范。將監護本身當作是一種職責雖有助于監護關系的維護，但在法律保護程度上似乎明顯比將其作為一種身份權利弱了許多。如何實現二者之間的均衡？我們不妨從解釋論出發，權利與義務既對立又統一，有權利才有義務，義務的存在是為了權利的更好行使。鑒于對監護權的保護以及我國的當前立法現狀，從解釋論角度，不妨承認其具有雙重屬性，監護職責是監護權利派生出的一種義務。在日常監護關系的正常維護中，更加看重其職責部分；在監護關系受到他方干預破壞時，注重其權利屬性，不僅能重其所重，更能有效實現二者之間的合理均衡。

參考文獻：

[1]謝懷栻.論民事權利體系.載《法學研究》.1996

[2]程嘯.侵權責任法教程.中國人民大學出版社.2011

[3]王利明.民法總則研究.中國人民大學出版社.2003

作者簡介：

柳呈君（1988，12～），男，山東聊城人，遼寧大學法學院在讀研究生。

唐盼（1988，8～），男，湖南祁陽人，遼寧大學法學院在讀研究生。