負(fù)面清單制度芻議

薛志遠(yuǎn)

摘 要：要使得市場在資源配置中的決定性作用得以充分發(fā)揮，則首先應(yīng)采用制度化措施進一步清除市場壁壘。實行負(fù)面清單制度，正是進一步優(yōu)化服務(wù)業(yè)發(fā)展環(huán)境、激發(fā)民間投資活力的重大舉措之一。負(fù)面清單制度在行政審批領(lǐng)域的試運行一方面有著“正面清單”制度所無法比擬的制度優(yōu)勢，另一方面也面臨著諸多需認(rèn)真對待并加以解決的棘手問題。完善負(fù)面清單制度需要提高負(fù)面清單的質(zhì)量;政府切實履行職責(zé);提高政府的風(fēng)險防控意識和能力。

關(guān)鍵詞：負(fù)面清單;正面清單;行政審批;政府管理

中圖分類號：D922.1 ? 文獻標(biāo)志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2016）02-0040-02

所謂負(fù)面清單制度（Negative list），是指政府按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，以清單的形式，將限制及禁止進入市場的領(lǐng)域、行業(yè)等情況列明，除清單之外的其他行業(yè)、領(lǐng)域等皆可自由進入市場的一種制度設(shè)計。政府主管部門按照“法無禁止即可為”的原則依法行政，轉(zhuǎn)變執(zhí)法方式，由之前那種嚴(yán)格限定企業(yè)“只能做什么”的管制型政府，轉(zhuǎn)變?yōu)橹皇窍薅ㄆ髽I(yè)“不能做什么”的服務(wù)型政府，從而放松了對市場的管制，為市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用擴展了空間。

一、負(fù)面清單制度的背景分析

（一）負(fù)面清單制度的歷史沿革

負(fù)面清單是相對于正面清單（Positive list）而言。最早的負(fù)面清單雛形或可追溯到1834年。那一年，德意志關(guān)稅同盟建立，該同盟規(guī)定，所有選擇加入同盟的德意志邦國，除非明確列明不得開放某一進口市場領(lǐng)域，其余的進口市場領(lǐng)域?qū)⑷块_放。在現(xiàn)代國際貿(mào)易協(xié)議中，負(fù)面清單制度經(jīng)歷了相當(dāng)漫長的發(fā)展歷程。在《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》（GATT，1994）中，其簽字成員即是以正面清單的方式來貫徹關(guān)稅減免和消除貿(mào)易壁壘的原則。盡管在《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》中，負(fù)面清單仍舊未能被采用，但在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA，1994）與WTO的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS，1995）上，負(fù)面清單制度取得了一定程度的突破。與《北美自由貿(mào)易協(xié)定》完全適用負(fù)面清單的做法不同，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》則是將正面清單與負(fù)面清單兩種方式混合使用。負(fù)面清單制度在我國的發(fā)展，最重要的標(biāo)志性事件是十八屆三中全會《關(guān)于全面深化改革若干問題的決定》中第9條的規(guī)定，“實行統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入制度，在制定負(fù)面清單基礎(chǔ)上，各類市場主體可依法平等進入清單之外領(lǐng)域。”這一規(guī)定體現(xiàn)了我國積極向現(xiàn)代市場經(jīng)濟方向靠攏與發(fā)展的決心。而上海自貿(mào)試驗區(qū)更是響應(yīng)中央號召，率先推出“負(fù)面清單”式的管理模式。目前，除上海外，我國還在廣東、天津、福建設(shè)立了自貿(mào)試驗區(qū)。

（二）負(fù)面清單與正面清單的聯(lián)系與區(qū)別

負(fù)面清單與正面清單是兩種不同的行政管理模式。之前我國市場準(zhǔn)入施行嚴(yán)格的審批制，就是一種正面清單式的管理方式。這種管理方式，決定了企業(yè)在市場中所進行的相關(guān)經(jīng)營活動等，都必須首先經(jīng)過政府部門的審批。審批制的一大弊端是其較為死板，審批與否的邊界往往難以清楚把握，無形中增加了企業(yè)在市場競爭中的負(fù)擔(dān)，一定程度上束縛了市場主體的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)手腳。與審批制這種正面清單式的管理方式不同，負(fù)面清單式的管理方式，能夠有效地縮小政府審批的規(guī)模，在一定程度上降低行政審批的模糊性。同時，也有助于減少個別政府部門工作人員借助審批這一行政權(quán)力進行尋租等違法違規(guī)活動的猖獗現(xiàn)象。

（三）負(fù)面清單與權(quán)力清單的聯(lián)系與區(qū)別

負(fù)面清單與權(quán)力清單的提法，在十八屆三中全會《關(guān)于全面深化改革若干問題的決定》中雙雙出現(xiàn)。兩者的相同點是都具有程度頗高的透明度，一旦制定了清單，則都需向社會進行公開。區(qū)別是調(diào)整及涉及的領(lǐng)域不同，前者對應(yīng)的是現(xiàn)代市場體系運行規(guī)則，通過劃定負(fù)面不可為之范圍，在其之外，皆可作為，以盡可能地激發(fā)市場主體的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)熱情。后者則針對的是公權(quán)力，通過對各級政府及其部門的行政權(quán)力行使的邊界、程序等做出規(guī)定，來更好地限制公權(quán)力的濫用，保障公眾的合法權(quán)益。負(fù)面清單體現(xiàn)的是一種“放權(quán)”思維，設(shè)定的是“不能作為”的“清單”，“清單”以外都可作為;而權(quán)力清單則彰顯了“限權(quán)思維”，通過設(shè)定“可作為”的“清單”，“清單”以外皆不可作為的方式來限制公權(quán)力。正如有學(xué)者指出的那樣，“負(fù)面清單的‘放權(quán)思維與權(quán)力清單的‘限權(quán)思維結(jié)合起來，具有完整的憲法意義和行政法意義”[1]，充分地發(fā)揮兩種清單的不同作用，將對我國法治國家、法治社會、法治政府一體建設(shè)大有裨益。

二、“負(fù)面清單”的制度優(yōu)勢

（一）負(fù)面清單制度助推服務(wù)型政府建設(shè)

負(fù)面清單的“放權(quán)”思維由兩個向度構(gòu)成：一是嚴(yán)格按照“法無授權(quán)即禁止”的原則對公權(quán)力進行規(guī)制;二是以“法不禁止即可的”的原則保障私權(quán)利[2]。通過這兩個向度作用的發(fā)揮，有助于進一步明確政府的職責(zé)權(quán)限，賦予市場主體更多的自由，以幫助政府逐步由管制型政府向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變。

（二）負(fù)面清單制度激發(fā)市場主體競爭活力

市場主體的競爭活力之所以遲遲未被有效地激發(fā)，有多重原因，其中審批制的濫用是重要原因之一。實施負(fù)面清單制度，明確市場主體不可為的界限，賦予其在未被列入不可為的領(lǐng)域內(nèi)大顯身手的自由與空間，一方面有助于打破不合理的壟斷現(xiàn)象，另一方面更有助于進一步激發(fā)民間的投資活力。“負(fù)面清單”的出現(xiàn)結(jié)束了投資審批領(lǐng)域“批條”決定一切的現(xiàn)象，各市場投資主體可以平等有序地競爭有限的資源，資源分配更加理性，資源利用效率大幅提升[3]。

（三）負(fù)面清單制度提升對外開放水平

參與國際市場的競爭首先需要規(guī)則對接。作為適應(yīng)國際貿(mào)易規(guī)則轉(zhuǎn)變的重要舉措，實施負(fù)面清單制度，一方面能夠進一步提高我國市場經(jīng)濟的成熟度，另一方面也有助于營造更加透明、開放的投資環(huán)境，擴大招商引資的吸引力，進一步提升我國對外開放的水平。

三、運行負(fù)面清單制度時存在的問題及對策

（一）運行負(fù)面清單制度時存在的問題

1.負(fù)面清單的質(zhì)量問題。以中國（上海）自貿(mào)區(qū)為例，其2013版的負(fù)面清單編制中，共有190項特別管理措施（其中，有38條使用了禁止字樣，有74條使用了限制字樣）占到了行業(yè)比重的17.8%。這一數(shù)據(jù)一定程度上反映出，上海自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單管理制度仍存在管理名目過多的問題，有進一步“瘦身”以提高質(zhì)量的空間。

2.政府的服務(wù)與監(jiān)管問題。要發(fā)揮負(fù)面清單制度的正面作用，則應(yīng)注重政府的服務(wù)與監(jiān)管問題，以防止“好心辦壞事”。制度是好的，但運行制度的人出了問題，導(dǎo)致制度的功效難以發(fā)揮，以至于損害了市場主體及廣大人民群眾利益的問題應(yīng)予以重視。審批制等正面清單式的管控思維廣泛存在于政府部門及其工作人員的頭腦中。長期形成的管控思維，使得政府的服務(wù)理念往往滯后于當(dāng)今社會的發(fā)展需求。“門難進、臉難看、話難聽、事兒難辦”的“殘酷現(xiàn)實”，也實在難以滿足人民群眾日益增長的渴望獲得良好服務(wù)的基本需求。在監(jiān)管方面，負(fù)面清單式的管理模式一改之前正面清單只側(cè)重事前審批，不重視事中事后監(jiān)管的弊端，實行過程型監(jiān)管。但同時，這種監(jiān)管方式通常需要更多的人力、財力、物力以及時間成本。在市場管理者即政府部門及其工作人員在思維、能力等各方面因素尚未得到改善與提升的情況下，大范圍地實行負(fù)面清單制度，或可能導(dǎo)致某些領(lǐng)域出現(xiàn)監(jiān)管失控等問題。

3.風(fēng)險防范問題。服務(wù)業(yè)的開放是中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)最重要的改革內(nèi)容之一。在試行負(fù)面清單制度時，要特別注意對開放服務(wù)業(yè)給政府、社會及個人所造成的壓力進行測試。例如金融業(yè)開放程度的逐步提高，以及銀行利率、匯率的進一步市場化，在短時間內(nèi)有可能對傳統(tǒng)的金融業(yè)、銀行業(yè)等帶來一定的沖擊。開放程度的提升，也可能會進一步加劇外企等外部力量與本國企業(yè)的競爭。

（二）完善負(fù)面清單制度的對策建議

1.逐步提高負(fù)面清單的質(zhì)量。實踐中存在一定程度的認(rèn)識誤區(qū)，以為負(fù)面清單越短越好。實際上，負(fù)面清單的質(zhì)量高低，并非是單純地以其要長短來作為評測的標(biāo)準(zhǔn)。以上海自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單為例，其清單只有幾頁而已，一般僅僅是使用了“中方控股”“限制外商投資”等字樣來對限制投資措施加以描述。反觀美國簽訂的一些投資協(xié)定，其負(fù)面清單往往有十幾頁乃至幾十頁之多，但其透明度及可預(yù)期性卻更高。衡量負(fù)面清單的質(zhì)量如何，主要的標(biāo)準(zhǔn)是看其對建立透明開放的市場規(guī)則是否有助益，有多大的助益。根據(jù)國務(wù)院辦公廳于2015年4月20日印發(fā)的《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》的相關(guān)規(guī)定可以看出，2015版負(fù)面清單進一步瘦身，較之2014年版又減少了17條，比之2013年版則減少了68條。所謂“外行看熱鬧，內(nèi)行看門道”，新版負(fù)面清單并非單純地以減少限制、禁止的數(shù)量來提升其質(zhì)量，要使得負(fù)面清單的內(nèi)容更加科學(xué)、更加合乎理性，則應(yīng)根據(jù)市場運行規(guī)律及現(xiàn)代市場運營狀態(tài)，在對各行各業(yè)、不同門類加以科學(xué)分析與評估的基礎(chǔ)上，不斷調(diào)整、修繕負(fù)面清單。

2.切實履行政府職責(zé)。政府在試行負(fù)面清單制度來對市場主體進行監(jiān)管與提供服務(wù)時，一方面應(yīng)不斷提升政府工作人員的服務(wù)意識、責(zé)任意識，努力打造疏而不漏的市場監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)體系，另一方面應(yīng)嚴(yán)格依法行政，自覺對公權(quán)力的行使進行約束，對個別政府工作人員“那只閑不住的手”嚴(yán)加防范，做到權(quán)責(zé)一致，有錯必究。在實際工作中，應(yīng)注意實施負(fù)面清單制度，只是減少政府對投資的事前審批。為建立完善的投資管理服務(wù)體制，還應(yīng)注重建設(shè)事中事后監(jiān)管服務(wù)體系。監(jiān)管體系應(yīng)包括信息共享、社會信用、綜合執(zhí)法、公眾參與、風(fēng)險評估、安全審查等子系統(tǒng)，形成監(jiān)管合力，提升監(jiān)督水平[4]。

3.提高政府的風(fēng)險防控意識與能力。進一步開放國內(nèi)市場，是改革進入深水區(qū)、攻堅區(qū)，深化經(jīng)濟體制改革的一項重大戰(zhàn)略。在試行負(fù)面清單制度時，政府部門以及各類企業(yè)、個人等各類市場主體亦應(yīng)逐步提高自身的風(fēng)險防范意識與能力。改革應(yīng)循序漸進，切不可操之過急。政府有關(guān)部門應(yīng)根據(jù)行業(yè)屬性的不同，有針對性地設(shè)計風(fēng)險防控標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建科學(xué)合理的風(fēng)險防御規(guī)則體系，按照“一線逐步徹底放開、二線安全高效管住、區(qū)內(nèi)貨物自由流動”的方針[5]，采用審慎監(jiān)督的技術(shù)手段，對事關(guān)國計民生的重大產(chǎn)業(yè)利益進行有效保護。

四、結(jié)語

“負(fù)面清單”制度是我國推行行政審批制度改革工作中需重點發(fā)展的制度。在上海自貿(mào)區(qū)率先試運行該制度的背景下，全國其他省市也在認(rèn)真學(xué)習(xí)上海經(jīng)驗，同時嘗試探索在本地推行。需要強調(diào)的是，一方面“負(fù)面清單”制度有其優(yōu)越性，能夠助推服務(wù)型政府建設(shè)、激發(fā)市場主體競爭活力、提升對外開放水平;另一方面，在引進并運行該制度時，應(yīng)注意逐步提高“負(fù)面清單”的質(zhì)量、切實履行政府職責(zé)以及提高政府的風(fēng)險防控意識與能力。唯有揚長避短，充分發(fā)揮該制度的積極作用，規(guī)避風(fēng)險，才能將改革的紅利更多地更公平地讓人民群眾分享。

參考文獻：

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[2]汪習(xí)根，武小川.權(quán)力與權(quán)利的界分方式新探——對“法不禁止即自由”的反思[J].法制與社會發(fā)展，2013（4）.

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[5]武康平，吳蓉.自由貿(mào)易區(qū)功能特征與法律保障[M].北京：經(jīng)濟科學(xué)出版社，2004.