國際商事合同中仲裁地的選擇

趙盼盼　崔裕仁　曾斯潔

摘 要：隨著我國改革開放不斷深入，越來越多的中國資本選擇在海外投資，實現資源在全球化條件下的更優配置。在我國資本“走出去”的過程中，國際商事合同糾紛是不可避免的。而國際商事合同中的爭議解決條款（通常都為仲裁條款）對雙方當事人權利義務的實現有重大影響。然而，實踐中，當事人常因仲裁地選擇不善蒙受經濟和時間損失。因此，在訂立國際商事合同時，爭議解決方式條款應當引起我國海外投資者足夠的重視。通過對國際商事交易案例的分析，綜合探討必要性和可行性，得出結論：仲裁地應選擇第三方中立國家。

關鍵詞：國際商事合同；仲裁地的選擇；中立；第三國

一、 案例引入

在國際商事交易中，爭議解決方式條款以及法律適用條款通常是談判的最后階段簽訂的，雙方當事人往往對此不以為意，甚至在實踐中，交易雙方不經充分商議，直接照搬先前的合同的仲裁條款的情況也屢見不鮮。[]這一做法帶來了很大的風險，不乏有一些因仲裁條款問題導致經濟損失的案例。

（一）案例一

甲公司拖欠乙公司一億美元貨款，乙公司發現，事實上甲公司財務狀況良好，但其只愿支付百分之五十的貨款。而合同約定仲裁地為在甲公司所在國，因此即使仲裁機構裁決甲應當支付剩余貨款，該國法院撤銷仲裁裁決的可能性極大。所以盡管甲公司做法欠妥，但也有恃無恐。

在本案中，若乙公司當初在仲裁條款里指定一個第三方中立國，則可避免五千萬美元的巨額損失。

（二）案例二

投資者丙在海外與國家主體的另一方當事人簽訂了某一礦產資源二十年特許經營權合同。合同中特許權條款的公平性無懈可擊，且考慮到適用東道國法的可能性，投資者丙十分謹慎地在合同中加入了穩定條款，意在避免因東道國法律修改而導致的投資者損失；相應的，鑒于東道國法律的強制性規定，丙做出讓步，同意在該專利權買賣合同中約定管轄權屬于東道國的當地法院。

經過數年的大規?？碧胶突A建設投資，投資者決定正式進入實質性開采階段。開采的第一年雙方合作尚且良好，東道國以合同約定忠實履行義務。然而，該國爆發革命，新政府不承認舊政府簽訂的所有協議，并隨即開始了礦產資源國有化進程，給與投資者丙象征性的經濟賠償。而投資者丙堅持認為合同有效，隨即在東道國法院起訴了新任政府。法官認為該案適用該國國有化法案，裁決原特許權買賣合同中的穩定條款有損本國公共利益。由此，丙敗訴，其在東道國資產被剝奪，未獲得賠償，且沒有其他任何救濟渠道。

誠然，政權更替是小概率事件，但新政府或是新任政府顧問團隊重新解釋某些已經被多年商業實踐所承認的合同條款的情形屢見不鮮，且事實上，當事人向東道國的司法部門或是仲裁機構提交的爭議通常難以得到令人滿意的裁決。

倘若投資者丙在當時簽訂合同時將某一中立國如法國、瑞士等國確定為仲裁地，則可通過仲裁在國有化法案實施后得到合理的實質性賠償。

（三）案例三

投資人丁與前述投資人丙遭遇類似。但丁未接受將爭議交由東道國法院裁決的條款，而是約定在東道國進行仲裁，隨后，由于東道國國內政策等因素，該國政府毀約，拒不履行合同義務。爭議發生后，丁與該國家主體當事人將該合同爭議交由東道國仲裁機構裁決，該國家主體當事人主張仲裁協議無效，要求交由該國司法機構裁決，則該國司法機構命令雙方當事人和仲裁員中止仲裁程序，等待該國法院就仲裁協議的有效性做出裁決。[]而此時經過了長時間的等待，律師費用等損失高達數十萬美元。

本案中，若合同中約定某一具備現代仲裁法的中立國定為仲裁地，如法國、瑞士、瑞典、比利時、荷蘭、塞浦路斯、新加坡等，則依據仲裁庭自裁其管轄權的原則（the doctrine of competence-competence），仲裁庭有權對該合同約定提交仲裁的爭議事項行使管轄權，法庭也會據此要求雙方當事人將爭議提交仲裁，那么前述損失可以避免。在爭議解決過程中，不排除國家主體當事人對本國法院的行政干預的可能，但如果約定仲裁機構在該國領土以外，則本國行政力量對仲裁結果產生影響的可能性減少。

三個案例都在關于仲裁條款的方面決策失誤：案例一選擇了一個不盡合理的仲裁地，陷入維權困境；案例二由于國家一方當事人受到禁止性規定約束的原因，投資者做出不應有的妥協，將管轄權交給東道國法院；案例三中，同樣是選擇仲裁地不慎，東道國法院介入了投資人與國家一方當事人在該國的仲裁程序，投資人因此蒙受巨大的經濟和時間損失。

筆者認為，在簽訂國際商事合同仲裁協議時，將仲裁地約定為第三方中立國。

二、 將仲裁地約定為第三、方中立國的必要性

當外國投資者踏足他國市場時，可能已經做好了對風險的準備，但必須在對東道國法有一定了解的情況以及知曉仲裁條款潛在問題的情況下做出投資決定。這種風險盡管被公司法律事務決策層所熟知，但談判者常淡化這一風險，或是為了達成合同而作出不應有的妥協，忽視了這一風險的存在。因此，在談判中，應堅持將合同爭議提交第三方中立國，如被對方拒絕，與其無奈做出妥協，同意將爭議交由東道國法院或是當地仲裁機構管轄，還不如放棄合同。否則，如眾多案例所揭示的那樣，投資者面臨與盈利不成正比的潛在法律風險。

（一）規避“主場競技”引起的不公平

此處“主場優勢”是指在國際商事合同中東道國的法律、語言、司法傳統等使非東道國一方當事人處于不利地位或受到不當待遇的情況。在訂立爭議解決方式條款時，尤其是另一方當事人為國家或是國家控制的企業時，選擇一個中立的裁判者非常重要。不管東道國的法院展示了多大的誠意和多么良好的意愿，一方當事人所屬國的法院都不可能具有足夠的中立性，特別是當該國或該國大型國有企業作為一方當事人時。因為法院在作出不利于本國或本國企業的裁決時，總會遇到這樣或那樣的阻礙。一般來說，法院都會被國內立法或是各國對“公共秩序”這一概念的差異化解釋所影響。

此外，與東道國當事人相對的另一方當事人可能在爭議中失去對審判環節風險的把握，因為這一環節很可能是以東道國語言作為基礎、非東道國當事人一方不精通的法律規則作為爭議適用法的。在與國家相關的合同中，如果非東道國當事人一方將爭議的管轄權東道國法院或仲裁機構，則很可能將其至于不利地位。

（二）保障意思自治充分實現的需要

在仲裁制度較為完善的第三方中立國進行仲裁，雙方當事人訂立的穩定條款可以得到承認，這一條款旨在避免因法律變動使某一方當事人處于不利局面的情況發生。

1962年，AGIP公司依剛果法律在剛果境內設立AGIP有限責任公司。1974年1月12日，剛果政府根據1974年第1號法令對石油產品銷售部門實行國有化，但作為例外，AGIP公司未被國有化，因為其與剛果政府達成一項協議，該協議規定，AGIP公司將AGIP公司50%的股份轉讓剛果政府（載于該協議第2條），剛果政府承諾：“由于本協議的適用或解釋所可能產生的任何爭議，應嚴格依照剛果人民共和國第6965號法律批準的《解決國家與他國國民間投資爭端公約》，由任命的3人組成的仲裁法庭解決。應適用剛果法律”，1975年4月12日，剛果總統頒布法令，宣布對AGIP公司實行國有化，AGIP將爭端提交國際投資爭端解決中心（The International Center for Settlement of Investment Disputes，簡稱ICSID，總部設在美國，筆者注）通過仲裁解決，仲裁庭對上述指控逐一進行了審查，對于穩定條款，仲裁庭認為，在本案中適用國際法無需審查AGIP公司所指責的其他可能的違反行為，只需集中用國際法審查國有化與穩定條款兩者之間的一致性就足夠了，就這些條款而言，實際上就是國際法原則對剛果法律規則的補充。參考國際法就足以表明本案中的國有化行為在國際法上是不正當的[]。前文提到的案例二同樣訂立的穩定條款，但卻沒有得到支持，很大一部分原因在于其未能將第三方中立國約定為仲裁地。這也表明，選擇適當的仲裁地要比選擇所適用的法律更加重要。

此外，以仲裁制度較為完善的第三方中立國為仲裁地進行仲裁，法院對仲裁的執行力保障更加可靠，可以要求仲裁地法院協助當事人指定仲裁員和組成仲裁庭、協助獲取證據以及采取仲裁臨時保全措施。

（三）靈活選擇適用法律的需要

很多國家法律都規定國際商事合同雙方當事人可選擇仲裁程序的適用法律，或是對仲裁條款適用的法律做出補充，甚至是僅僅適用一般法律原則（general principles of law），這給了當事人很大的靈活性。

選擇中立國為雙方提供了繞開國家當事人一方的禁止性規定的途徑，為雙方提供了極大的靈活性。

三、 將仲裁地約定為第三、方中立國的可行性

（一）雙方當事人對仲裁地的意思自治受法律保障

聯合國國際貿易法委員會（United Nations Commission on International Trade Law，簡稱聯合國貿法會或UNCITRAL）于1985年制定了《國際商事仲裁示范法》，該法第20條對仲裁地點作了規定，其中第一款規定仲裁地可由當事人雙方協商決定：（1）當事各方可以自由地就仲裁地點達成協議，如未達成這種協議，仲裁地點應由仲裁庭確定，仲裁庭在確定此項地點時，應當考慮到案件的具體情況，包括對雙方當事人的便利；（2）雖有本條（1）款的規定，除非當事各方另有協議，仲裁庭可以在他認為適當的任何地點會面，以便仲裁庭成員之間合議案件，聽取證人證言和專家意見，或者現場勘驗貨物、其他財產或文件。UNCITRAL制定的適用于臨時仲裁的仲裁規則不僅廣泛地應用于臨時仲裁，許多常設仲裁機構也大多允許當事人選擇適用該仲裁規則。

除了聯合國貿法會，許多國家的國內仲裁法或民事訴訟法也對當事人選擇仲裁地做出了規定，如1998年《德國民事訴訟法》第10篇第1043條第1款規定：“當事人得自由地對仲裁地作出約定。1988年《瑞士聯邦國際私法法典》第176條第3款規定：“仲裁庭所在地應由當事人決定，或由他們指定的仲裁機構決定，或者兩者都未能決定時，由仲裁員決定。

仲裁是由爭議雙方共同協商確定的、與案件當事人無利害關系的第三者解決當事人之間爭議的制度。仲裁的突出特點即當事人自治性，尤其在國際商事仲裁中，當事人的意思自治得到充分的尊重，商事仲裁的當事人享有諸多各方面的自主選擇權，其中包括對仲裁地的選擇。在商事交往的實踐中，仲裁當事人經常會在訂立仲裁協議時將仲裁地作為一項重要內容進行約定，這種約定得到了多數國家國內立法的承認。

由此可見，當事人在仲裁協議中對仲裁地點作出的約定，通常情況下均能得到仲裁機構和法院的尊重。因此，根據國際商事仲裁立法與實踐，仲裁地可由當事人雙方約定，因而為當事人選擇第三方中立國作為仲裁地提供了可行性。

（二）第三方中立國的仲裁可在他國得以承認與執行

倘若當事人雙方約定在某一第三方中立國對糾紛進行仲裁，若敗訴方不履行仲裁裁決，則對方當事人須前往敗訴方可供執行財產所在地或其住所地國家的法院申請承認和執行仲裁裁決。一國法院往往根據該國法律以及所締結或參加的有關國際條約，對外國仲裁機構在本國領土外作出的仲裁裁決進行審查，并裁定是否予以承認和執行。

（三）具備相對完善可靠仲裁制度的仲裁地舉例

筆者認為，適宜的仲裁地應當具備以下特點：第一，仲裁地應當便于人員流動，要求該地交通便利、政治穩定、簽證制度簡便；第二，仲裁地具有權威的仲裁機構和成熟的仲裁法律；第三，當地的法律和司法傳統都對仲裁的長期以來的態度，這一態度往往不體現在法律條文上，但卻極大影響著仲裁的進行。

以此為標準，筆者認為下列地點較為適合作為仲裁地（不全面統計）：

1.英國倫敦

倫敦國際仲裁院（London Court of International Arbitration，以下簡稱LCIA）是世界上最早成立的常設仲裁機構，由倫敦自治會在1892年發起成立，當時的名稱是倫敦中才會，1975年，該會與1915年在倫敦成立的仲裁員協會合并。1981年改為現稱[]。

2.瑞典斯德哥爾摩

斯德哥爾摩商會仲裁院成立于1917年，設在瑞典斯德哥爾摩，該會是斯德哥爾摩商會所屬的一個機構，但在職能上是獨立的：通過仲裁的方式解決國內和國際商事爭議，包括貿易、工業等方面的爭議，并為當事人提供有關商事仲裁的咨詢意見。

3.美國紐約

美國仲裁協會（American Arbitration Association，以下簡稱AAA）成立于1926年。它是一個民間性的、非營利性的組織。其總部設在紐約，并在美國各主要城市設有分支機構。

四、 結語

總之，國際商事合同中仲裁條款下仲裁地的選擇對當事人實際利益有著巨大的影響。若一方當事人選擇不慎，則可能使其處于極為不利的位置，蒙受巨大的商業損失；若能充分了解、掌握仲裁條款，靈活選擇仲裁地，則不僅規避風險，且可取得法律上的主動權。從以上案例可以看出，一些發達國家投資者開始對外投資的時間早于中國，在仲裁地選擇的問題上已經積累了許多教訓。我國投資者在進行對外投資時，有必要結合對既往案例的分析，知曉海外商事交易的潛在法律風險，熟悉國際商事仲裁的游戲規則，以做到趨利避害，后來居上。

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