《刑法修正案（九）》第120條前置化規制的法理探析

王新

摘要：《刑法修正案（九）》第120條的前置化規制是保護重大法益的必要手段，對其正當性的討論為當前立法和司法突破和擴張的態勢提供了法理依據。敵視社會基本規范和恐怖犯罪的預備或預備的預備行為已呈現出侵害重大法益的抽象危險，具備了前置化規制預備行為的前提要素；在識別敵人刑法爭議的根源并加以理性辨別的基礎上，從立法目的都是社會要保護自身免受該違法者的侵犯之角度，前置化規制的依據與某些敵人刑法的理念存在有限的內在暗合，但不可否認，尚未成熟的敵人刑法亦與前置化規制存在疏離之處；而敵視基本法規范且具有抽象危險的實質預備犯滿足了前置化規制現實依據的要求。其處罰邊界亦需遵循，應根據行為方式和特征進行司法定量限制及限縮解釋。

關鍵詞：《刑法修正案（九）》敵人刑法抽象危險犯實質預備犯

中圖分類號：DF61 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）03-0041-13

近年來在我國連續發生的天安門金水橋、昆明和新疆火車站，以及烏魯木齊早市爆炸事件，揭示出我國反恐怖局勢驟然升級，以威脅無辜平民生命要挾國家，意圖達到政治目的的恐怖活動呈現事件常態化、后果嚴重性的趨勢。目前我國針對東突恐怖活動采取的反常態化的刑事前置化模式和非常態的刑事追責政策，都體現出新懲罰主義提倡的刑罰前置化的苗頭。《刑法修正案（九）》將具體恐怖犯罪的預備或預備的預備行為作為實行行為，意味著將實行行為之前的預備或抽象危險行為與從事具體恐怖暴力的實行行為視作具有等價的違法和有責性。將前置行為與實行行為等價的做法不可避免地引發法益保護前置化的正當性問題。支持前置化的論者認為強調法益保護的抽象化與前置化、嚴厲化，均是現代刑法的特征，①并通過處罰未遂犯、危險犯和預備犯等規范和加大處罰力度予以實現。②然而法益保護前置化因其天然的擴張性，很容易面臨其特殊的刑事措施和嚴厲的立法取向與刑法謙抑性相背離，違反法治和人權保障的理念的質疑。本文將回溯我國反恐立法和司法歷程，說明前置化規制的現實法律基礎，旨在分析前置化規制背后的法治理念和根據。

一、反恐刑事規制立場的回視：立法突破與司法擴張

（一）反恐規制概況

1立法特殊保護階段

2011年全國人大常委會通過《關于加強反恐怖工作有關問題的決定》（以下簡稱《反恐決定》），規定了恐怖活動定義、恐怖活動組織和人員名單的認定主體、凍結程序等；2013年《刑事訴訟法》規定了特殊偵查措施、辯護權的限制行使和訴訟參加人特殊保護等涉及反恐的特殊內容。

2司法急速擴張階段

2014年5月，我國公布實施了《新疆維吾爾自治區高級人民法院等部門關于嚴禁傳播暴力恐怖音視頻的通告》（以下簡稱《通告》），對傳播含有破壞民族團結、煽動分裂國家、破壞國家統一等內容的音視頻的嚴重情形予以刑事追究。最高法、最高檢、公安部于2014年9月9日聯合出臺《關于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），不僅將制作、傳播、發送、傳遞暴恐音視頻行為擴張解釋為犯罪，同時以類型化的方式將意圖造成恐怖活動但尚未證實具有具體恐怖活動意圖的行為入罪。如培訓恐怖分子、持有或通過其他方式宣傳帶有恐怖極端思想等行為，分別以組織、領導、參加恐怖活動組織罪、煽動分裂國家罪和煽動民族仇恨、民族歧視罪等論處。然而，通過運用體系、文義等解釋方法，尚難以將以上行為類型分別歸入各罪。

3立法探索調整階段

《刑法修正案（九）》在沿襲《意見》入罪思路的基礎上，將司法解釋擴張的幾種行為類型單獨立罪，以避免司法認定存在的類推解釋之嫌。具體內容包括：第一，宣揚、煽動類：以制作資料、散發資料、發布信息、當面講授或音頻視頻、信息網絡等宣揚恐怖主義、極端主義，以及煽動他人從事恐怖活動、參加恐怖組織；第二，阻礙法律實施類：利用極端思想煽動、強迫他人破壞法律實施；第三，持有、穿戴類：持有宣揚恐怖主義、極端主義的物品、圖書、音頻視頻資料或強制他人穿戴宣揚涉恐服飾、標志的。

（二）不斷趨向擴張的立法和司法立場

1預備行為與實行行為的等價性

回溯反恐立法與司法歷程，不難看出我國現行反恐法律框架愈加投射出擴張化、嚴厲化和前置化的規制理念。《反恐決定》將從事恐怖活動的組織以犯罪集團處理，意味著集團組織者對所有犯罪活動負責以及適當免除證實集團成員具體犯罪主觀、客觀內容的證明責任。《通告》顯現出將觀看、傳播暴恐音視頻等恐怖活動的預備或準備行為與恐怖實行行為等價的端倪。制作、傳播、存儲涉恐音視頻制造了恐怖氛圍，至少客觀上起到了教唆、培訓恐怖分子的作用，為恐怖犯罪創造條件，屬于恐怖實行行為的預備。《意見》則更為激進和深化，將意圖從事恐怖活動或以多種方式宣傳極端、恐怖思想的行為定罪處罰。其蘊含的司法意旨是將煽動類犯罪的前置或準備行為規定為實行犯。宣揚、傳播宗教極端、暴力恐怖思想的行為與煽動本屬于兩個獨立的行為。兩者聯系在于，一是前者往往為后者的實施創造條件（當意圖從事恐怖活動時），而一旦解釋后者包含前者則意味著擴張。二是從文義解釋的角度看，與后者的預備行為不同的是，前者既可表現為與后者獨立的前置行為，也可表現為與前后階段無關的，與后者并行的行為。筆者認為，意圖從事具體恐怖活動的前者，實質上應屬于為預備行為實施的“準備”行為。張明楷教授指出，由于犯罪預備是犯罪，而為了實施犯罪預備行為所進行的“準備”又不是犯罪預備，故應將“為了犯罪”理解為“為了實行犯罪”。參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第311頁。 而尚未證實有從事恐怖活動意圖的，則無法成為有目的的形式預備犯，而可能成為獨立于實行行為的實質預備犯。《刑法修正案（九）》則統一將不需證實具有從事恐怖活動意圖的宣揚恐怖思想的行為入罪，不失為立法層面上大的突破。

2主觀要素的推定

《意見》推進了“明知”證明規則與實體法的銜接。一是證明責任的轉移。基于同案犯或其他證人證言證實“明知的”，由行為人承擔證明責任，如不能提出合理解釋的，可推定“明知”。二是基于前行為推定本次行為的“明知”。 曾因恐怖、宗教極端違法犯罪行為受到處罰的，并不能對傳播、傳遞做出合理解釋的，認定為“明知”。《刑法修正案（九）》沒有對證明“明知”作具體規定，但對明知他人犯罪的推定規則有所突破。將明知他人有恐怖活動犯罪、極端主義犯罪行為，在司法機關向其調查有關情況、收集有關證據時，拒絕提供的嚴重情形予以入罪。《刑法修正案（九）》在證明行為人“明知”方面仍需司法解釋予以明確。由于“明知”屬于證據采納、事實認定方面的推定規則，其在尚未出臺新解釋之前，《意見》中對“明知”的推定規則應可予以參照。

二、反恐刑事規制的保護法益

（一）恐怖犯罪的行為及侵害法益

1價值沖突目的和復合性動機

針對不特定對象的暴力犯罪，制造出恐怖氣氛，以達到某種政治、宗教或者其他社會目的，是恐怖主義犯罪區別于其他刑事犯罪的核心特征。其行為的反人類性和目的的特殊性，不僅投射出恐怖分子對無辜生命的蔑視，更反映出其對立與敵視維持社會運轉的基本倫理秩序規范的態度。

（1）基于表達價值沖突的目的

行為無價值論基于規范違反說的立場界定不法內涵。根據行為無價值論，犯罪行為的不法內涵取決于犯罪行為本身的反規范性。參見[日]曾根威彥：《刑法學的基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第87頁。 結果無價值論者羅克辛認為，“法益是在個人及其自由發展為目標進行建設的社會整體制度范圍之內，有益于個人及其自由發展的，或者是有益于這個制度本身功能的一種現實或者目標設定。……這個法益概念包含了已經被法（Recht）事先發現的狀態以及同樣由法才能創設的遵守規范的義務”。[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第15頁。 可見，雖然結果無價值和行為無價值在刑法根據是法益還是規范上有爭議，但都承認行為違反了規范。以東突為代表的恐怖分子即具有明顯的與社會價值觀根本對立、極端敵視法規范的特征。導致人們形成沖突的有“物質性原因”和 “價值性原因”，即由于信仰或價值評判標準的差異所導致的沖突。相較可通過物質條件改善或階層間的相互妥協而予以緩解的物質性沖突，價值性沖突卻更危險和難以根治。當某個階級或階層對這個社會存在的“合法性”產生了懷疑，或者對這個社會規范人們行為的主要價值準則和制度體系產生了動搖，那么，它就會威脅到這個社會的“生存”。參見張翼：《中國城市社會階層沖突意識研究》，載《中國社會科學》2005年第4期，第117頁。 這種基于道德、宗教或政治信仰，發生價值偏離的犯罪人，會對社會制度和法律的合理性與合法性產生懷疑、敵視、甚至是仇恨情緒。他們與社會整體對行為人行為的意義識別產生巨大背離，認為自己針對平民的暴力行為是對抗不公平社會的正義行為，是值得被信仰和獻身的高尚行為。對此類因信仰、價值偏差的犯罪。有學者認為屬于價值性沖突犯罪，需要采取有別于一般刑事規范的手段才能得以抑制。參見姜濤：《價值性沖突犯罪及其立法策略展開》，載《中國刑事法雜志》2013年第1期，第8—12頁。

（2）夾雜利他利己的復合性動機

分清不同行為人的目的和動機的出發點在于：因人身危險性的不同，在運用具體程序和判定行為人刑事責任承擔時可有所區別，以更好地實現刑法的機能。目前我國恐怖活動呈現出組織性、長期性特征的，主要是打著宗教旗號、意圖分裂國家進行恐怖活動的東突組織。其組織、領導、參加者具有明顯的價值性沖突犯罪人的特征。從我國對恐怖活動的定義來看，排除了出于個人目的針對不特定對象的暴力犯罪，僅指有組織性、帶有政治目的，針對不特定對象的暴力犯罪。除英雄主義之外，不排除存在借助外來勢力的資助和組織系統的擴散以企圖實現個人對權力、物質欲望的動機。換句話說，既有完全價值沖突的犯罪人，也有無視社會法規范以實現社會目的和個人動機并存的犯罪人。

存在復雜動機的犯罪心理與一般犯罪心理并無太大差異，其反抗情緒隨著外界條件的變化而變化，因此，社會化管理對預防此類犯罪人起著相當大的作用。成長在閉塞、落后環境下的犯罪人往往易接受來自不良信息的誘導和迷信思想的蠱惑，如“死后上天堂即可有享不盡的美食等”誘惑性言語、被披著宗教外衣鼓吹所謂民族獨立、分裂國家言語“洗腦”，認為通過恐怖活動可以實現個人享樂動機。然而，出于愚昧動機與信仰動機的犯罪人在行為危害性的犯罪成立要件方面并沒有區別，只是量刑和程序上因不同的人身危險性而有所區別，且在社會管理政策上需有不同對待。原因是盡管出于愚昧動機，但對暴力恐怖活動及為以上行為創造條件、準備工具的行為性質和后果危害明知，對行為的后果如威脅個體生命安全、制造恐怖氣氛以嚴重破壞社會秩序的后果明知。不管出于愚昧抑或信仰的動機，其明知的心理狀態和客觀行為具有構成相應犯罪要件的正當性。

2侵害超個人法益的反人類行為

由于恐怖活動行為方式的殘忍性、攻擊目標的任意性和反社會的目的性，決定了其反人類的行為特性。其行為不僅造成不特定人群生命財產的損失，也造成了對社會基本秩序的不信賴感。人們對日常生活、倫理秩序能否保持穩定不再感到信任，而是時刻感受到身處破壞和威脅的不穩定狀態。恐怖活動不僅破壞力強，其行為反復發生和難以根治是難解的問題。價值性沖突犯罪對社會的反抗精神已經根深蒂固，非用物質改善或一般價值觀的灌輸甚至保安處分措施能得以矯正。國際社會對因政治理念不同而采取的暴力行為，是否屬于恐怖活動頗有爭議，“但在任何情況下，……針對平民的攻擊應視為恐怖主義罪行”。《反國際恐怖主義全面公約草案》，聯合國文件A/59/894（2005）。 當然學者也承認，當國家僅僅為威懾平民投降而以他們為轟炸目標時，……當它旨在恐嚇更多的人或特定的群體臣服時，反恐本身也能夠成為恐怖主義。Richard Jackson，The Study of Terrorism after 11 September 2001：Problems，Challenges and Future Developments，Political Studies Review，Vol7，No2，2009，pp1171—1184.況且，從恐怖主義犯罪實際情況來看，不乏民族解放運動組織支持、資助恐怖組織及恐怖分子，甚至直接參與、實施恐怖活動的情形。如何應對、處理復雜的恐怖活動，不至于將中間層推向敵對勢力，考驗著各國立法者的智慧。

不可否認，以反恐名義針對平民的暴力也是恐怖主義，但卻不是因此放任恐怖主義的理由。采取法定手段以克制理性的態度對恐怖主義進行規制，是承認現代社會所面臨的犯罪有別于傳統犯罪這一基本事實的應有立場。恐怖主義是針對不特定無辜平民的生命，以達到威脅國家安全目的，其侵害的保護法益是國家安全和整體社會秩序。由于價值型沖突犯罪人對社會制度的極端敵視甚至是仇視，而恐怖活動表現出的有組織性、危害后果反復發生的因素，嚴重威脅到普通大眾的日常生活，根本違反了基本法規范和社會秩序。當社會綜合治理措施和現有刑法體系在其面前無法完全發揮效能時，采取特定立法和司法立場具有必要性。

（二）恐怖犯罪前置化規制的保護法益

行為侵害的法益不僅包含物質性的保護對象，也包含精神化的保護對象（例如個人的名譽、自由、恐懼感等）。由于精神上的法益侵害可以通過被影響或者改變的對象呈現出來或者被具體化，所以能夠以客觀形式體現出來，進而能夠被證明。Tatiana Vargas Pinto，Delitos de peligro abstracto y resultado，Editorial Aranzadi，SA，2007，p92 恐怖犯罪帶來的不僅是暴力侵害結果或侵害結果的抽象危險，還直接帶來嚴重的恐懼感和對社會產生的無秩序感等精神化危害。宣揚、存儲類行為突出表現了以上精神化危害。之所以將精神化危害作為規制對象，是由于行為對具體暴恐行為起到教唆、煽動、傳授的幫助作用。這些客觀作用和可證明的對法規范的敵視能夠將行為與暴恐實害展現出密切關聯性，并顯現出對暴恐實害的抽象危險。《刑法修正案（九）》第120條的行為因具備以上條件而予以前置規制。

從刑罰前置化的根據來看，不論結果無價值論者還是行為無價值論者，都承認行為侵害到保護法益，不同之處在于對違法根據的看法：行為最終侵害是法規范還是法益？外在表現為懲罰的是行為還是結果？兩者都承認行為是具備刑事可罰性的前提，處罰的界限標準是危害行為與保護法益的關聯性。區別在于，行為無價值論者堅持前置化行為已經能夠證明行為人敵對法規范的主觀因素也是前置化根據之一，進而合理限縮違法性的界限。尤其是在司法的定量與主觀證明階段，其限縮作用和謹慎態度將顯得更為突出。

不論預備犯抑或危險犯的處罰依據都需遵照前置化規制的行為與危害后果關聯性的原則。不可否認，預備或危險犯的行為與危害都是有距離的，“‘危害的范疇被抽象危險犯的概念所延展，致使刑罰干預的危害結果包含了距離實害結果較為遙遠的侵害，這就使得‘行為與‘危害結果間出現了分離”。參見Bernard EHarcout，the Collapse of the Harm Principle，in Vol90 The Journal of Criminal&Criminology，pp109—194 但前置行為仍顯現出了與法益侵害的聯系性。從犯罪構造角度看，刑罰的輕重是按照行為與立法者想要避免的危害后果的距離遠近以及嚴重性的大小逐級加量的。由于只要一著手實施實行行為就會表現出來，所以或許可以說前置化就是對實行行為的判斷。Alejandro Kiss，El delito de peligro abstracto，Buenos Aires：Ad—hoc，2011，p41

體現恐怖、極端主義思想內容的物理載體在社會中宣揚，至少已經造成社會不特定大眾的恐懼感，破壞維持社會正常運轉的安定感和秩序感。利用暴恐音視頻來宣揚恐怖主義、煽動恐怖活動的預備行為能夠顯現出侵害重大法益的抽象危險和敵視社會基本倫理秩序的主觀態度。如制作暴力恐怖、極端宗教內容的行為客觀上會對具體恐怖犯罪起到教唆或幫助作用，已經顯現出侵害重大法益（如不特定人的生命、人身和整個社會秩序的安全）的抽象危險，也反映出行為人對社會基本倫理秩序的敵視。《刑法修正案（九）》擬制的預備犯罪—通過 “宣揚”恐怖極端主義或“煽動”恐怖活動的行為，其構成要件中的“宣揚”和“煽動”行為應為客觀條件而不是目的要素。只有從客觀上起到宣揚恐怖極端主義、煽動恐怖活動的作用，且能夠證明其主觀敵對法規范時，才能顯現出侵害法益的抽象危險，以觸動刑事處罰的神經元。

三、前置化規制的法理依據

（一）前置化規制的內在暗合：有待商榷的敵人刑法

否定對恐怖犯罪采取特定立法和法律適用立場的觀點，其背后源頭在于忽視現代刑法所面臨的犯罪有別于傳統犯罪這一基本事實。由于價值型沖突犯罪人對社會制度的極端敵視甚至是仇視，當今社會綜合治理措施和普通刑法體系在其面前是無效用的規范和制度。采取特定立法和司法立場在應然和實然層面均具有可行性和可操作性。明晰、正當的特殊理論要比正當性缺乏、無制度約束的實務濫用要好的多。

雅科布斯的敵人刑法理論以其保護規范適用為出發點，主張將實施恐怖犯罪、經濟犯罪、有組織犯罪、性犯罪以及其他危險犯罪的行為人視為敵人，不給予其市民對待。Günther Jakobs， Kriminalisierung im Vorfeld einerRechtsgutsverletzung， ZsWt 97 （1985）， S 751—783 討論敵人刑法之前提是，不因 “敵人”之敏感詞匯，放棄理性辨識敵人刑法的機會，進而不加選擇地接受市民刑法內部依然存在的非法治規制手段。除去異議頗大的人格體問題的爭論，對恐怖犯罪采取預備行為實行化的立法根據在理論來源方面會與主張對恐怖犯罪人采取特定刑事手段包括前置化規制、特殊的刑事訴訟程序等的“敵人刑法”存在一定程度的契合：基于對全社會基本規則蔑視的特殊人群的行為造成超個人法益的嚴重侵害后果的危險狀態，致使立法者有理由采取預備行為實行化的立法措施。雖然由于敵人刑法的“敵人”與“敵人刑法”概念分別與主張人人平權和保障人權的法治國概念似乎存在對立，一提起敵人刑法的概念，面臨的大多是質疑，從以下文獻中可看出論者對敵人刑法否定的態度。劉仁文：《敵人刑法：一個初步的清理》，載《法律科學》2007年第6期，第54—59頁；王瑩：《法治國的潔癖——對話Jakobs“敵人刑法”理論》，載《中外法學》2011年第2期，第126—142頁；聞志強：《中國刑法理念的前沿審視》，載《中國刑事法雜志》2014年第5期，第20—22頁；萬毅：《“敵人刑事訴訟法”？——〈刑事訴訟法修正案〉“一國兩制”立法模式質評》，載《華東政法大學學報》2012年第5期，第81—83頁。 然而不可否認的是，敵人刑法越來越與現行的特殊刑法存在暗合之處。為了厘清似乎存在兩者間的糾葛之處，需要識別敵人刑法爭議的根源、匡正敵人刑法的誤解并加以理性辨識，以完整認識前置化規制的法理基礎和依據。

與敵人刑法相對的概念，是傳統刑法認可的具有法律性的市民刑法。市民刑法又是與法治國相對稱的概念。雅科布斯在《規范·人格體·社會——法哲學前思》中提出了市民刑法和敵人刑法這組對立的范疇。其后又發表《市民刑法與敵人刑法》《恐怖主義分子作為法律上的人格體？》和《敵人刑法？——關于法律性條件的考察》集中論述他的敵人刑法理論。具體參見[德]雅科布斯：《行為責任刑法》，馮軍譯，中國政法大學出版社1997年版， 第101頁以下。 明確敵人刑法和市民刑法的不同，可以防止施政者隨意動用敵人刑法措施來對待市民犯罪。市民規范對市民犯罪人及未犯罪的普通市民均同樣有效。所不同者僅僅在于，刑法規范的有效性之于犯罪的市民是現實的，而對于未犯罪的市民則是觀念的。違反了市民刑法的市民犯罪人雖然破壞了社會規范的現實性，但是并不能通過剝奪其人格體的資格來恢復社會的同一性， 市民犯罪人尚是社會定義的人格體。馮軍：《死刑、犯罪人與敵人》，載《中外法學》2005年第5期，第612頁。 但敵人刑法則不同，簡而言之，市民刑法在于維護規范的效力，敵人刑法則是在抗制危險。許玉秀：《“刑事法之基礎與界限”——洪福增教授紀念專輯》，學林出版有限公司2003年版，第28頁。 反對者聲稱敵人刑法缺乏法律性。但實際上敵人刑法是為了不破壞市民刑法。林立：《由雅科布斯“仇敵刑法”之概念反省刑法“規范論”傳統對抵抗國家暴力問題的局限性》，載臺灣地區《政大法學評論》2004年第81期，第34頁。 它是將本不屬于市民刑法精神所包含的內容，以較為規范的形式與市民刑法分列出來。因此敵人刑法不是一個理念，而已經是規范，具有法律性特征。在危險叢生的現代社會，與固守在既有的啟蒙原則框架內不同，雅科布斯的敵人刑法大膽地承認了對啟蒙原則的突破，這其實是在縮小恣意的敵人思維的規則領域，將游離或隱藏于我們法律體系的那部分敵人政治和敵人警務收編到法治國框架下來處理，從而減少這些散雜在我們法律體系中的敵人刑法可能帶來的對法治國的破壞，這未嘗不是一種維護法治國的方法。參見何慶仁：《對話敵人刑法》，載《河北法學》2008年第7期， 第69頁。 也許也更能理解雅科布斯之所謂“一個清晰明確的敵人刑法，比起在整個刑法中四處混雜著敵人刑法的規定，以法治國的角度言之，是較少危險的”。參見蔡桂生：《敵人刑法的思與辯》，載《中外法學》2010年第4期，第608—609頁。

1圍繞“敵人刑法”的爭議

雅科布斯教授認為，在確定的犯罪領域中，將持續偏離法律而不再能提供認知性的最低保證的人定為非人格體，這也便是敵人。參見前引B15雅科布斯書，第 39頁。 支持者認為在承認現有法律體系缺陷的前提下，通過區分理想類型意義上的市民刑法和敵人刑法，從而減少而不是消滅這種缺陷的四處蔓延，使法律體系嚴整清晰，同時也成為一種在風險社會中維護法治國的“以戰止戰”的必要方法。轉引自前引B20，第163頁。VglManuelCancioMeliá， Feind“strafrecht”？ ZSWt 117 （2005）， S 268； Jochen Bung， Feindstrafrecht alsTheorie derNormgeltung und derPerson， HRRS 2/2006， S 63

綜合來看，反對敵人刑法的觀點在應然層面主要集中在兩點，一是敵人刑法理論與法治國原則存在內容上的互斥性；二是循環論證問題。在實然層面有司法的任意性和程序保障缺失的擔心，主張強調法治國的包容性，運用保安處分、抽象危險犯等概念預防、懲治恐怖犯罪。

2匡正

（1）應然層面

第一，法治國的矛盾。反對者認為，敵人刑法最大的問題在于跟法治國的天然矛盾。對于Jakobs來說，刑法的目的不是法益保護，而是保護規范適用。從純粹的規范角度來看，法規范的生存目的就是要得到適用，規范有著它自己的生命，它必須被遵守。Jakobs，Feindstrafrecht？—Eine Untersuchung zu den Bedingungen von Rechtlichkeit，HRRS 2006/8 規范違反說從來不否定犯罪行為侵害法益的屬性，只是認為行為的根本屬性是違反了規范。但反對者認為前提是規范本身具有可信任度，敵人刑法對敵人界定存在不明確性的致命傷。筆者認為，如果在國家主權論范疇內，觀點沒有疑問。但在社會契約理論中，國家就應該依照與之訂立的契約來懲罰他。國家如何能夠突然取消某人的成員資格，在與他訂立契約之后否定他的訂約能力，認為他不具備理解契約的能力，否定其法律人格？那是因為，恐怖行為是在有選擇的情形下選擇了背離整體社會價值的行為，故無法適用期待可能性理論，其違反基本的法規范，對根本契約不僅不予以遵守，且行為已威脅到社會整體契約的存在，這時無法用一般法規范來懲治。而敵人刑法確實有防御危險的功用：通過限制犯罪嫌疑人的程序權利保障，取消刑訊逼供的禁止，可以高效率地控制危險源，避免對法益更大損害，維護基本社會規范。反對者認為，對犯罪分子或恐怖組織的培訓教育，沒有存在真正可罰性的行為，甚至連直接的未遂也不能得到證實，只是剛剛被計劃。雖然恐怖組織的存在對社會是“彌散的威脅，潛在的不安全影響”，但在市民刑法體系內同樣可以討論對公共安寧、公共秩序或者對法和平的侵犯。市民刑法不以懲罰犯罪人的危險性為目的，而是要懲罰接下來發生的公共安全的侵犯，這只能表明在犯罪預備中“刑罰比例遞減的前置化”。參見[德]斯特凡·希克：《作為調節性觀念的敵人刑法》，譚淦譯，載《刑事法評論》（第35卷）2014年第2期，第54—55頁。 然而敵人刑法懲罰的并不是對公共安全的侵犯，而是應被震懾且首先應該被排除的危險。犯罪行為的前置，并不是將對外部的破壞性犯罪化，而是通過把行為人內部狀況解釋成對法益的危險，從而將完全不存在問題的態度犯罪化。

第二，循環論證問題。反對者認為，敵人刑法犯了循環論證的錯誤。許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第19—20頁。 從規范學的角度考慮，循環論證是指概念之間的互相證明，它既不能產生新的內容，也不會排除舊的內容。但是通過動用刑罰，行為人的意義表達被否定，規范的標準性解釋模式地位被鞏固，社會的同一性被維持。在這個過程之中，既產生了新的對規范效力的證明，又排除了不合法的意義表達，怎么能說是循環論證呢？如果仍然理解為循環論證，法益論亦是一種循環論證。參見前引B19，第97頁。 正如說懲罰犯罪是為了保護法益，那么保護法益又是為了什么呢？規范存在的意義就在于維護社會基本秩序，也即維護保護法益。

同時，反對者對敵人刑法的三段論邏輯提出了質疑。反對者認為敵人刑法遵從三段論邏輯：大前提=法治國需要前提條件，小前提=當今西方法治國現實性前提條件之不存在或被動搖，結論=法治國在當今時代存在缺口，須為敵人刑法所補充。但其小前提就有疑問，邏輯推理結論不具有可靠性。參見前引B14王瑩文，第137頁。 筆者認為這實際牽涉到實然層面，實然狀況是現有刑法框架尚不能預防恐怖犯罪或做到罪責刑相適應，所以敵人刑法的邏輯小前提是具備的。具體論證將在實然層面予以論述。

（2）實然層面

一是法治國的困境。反對者認為，應對法治國體系下丑陋的裸露之處的辦法并不一定要從法治國外衣之外另尋一塊布料，建構一個新的體系，即所謂的敵人刑法。參見Greco，Ueber das so genannte Feindstrafrecht，GA 2006，S109 而是通過增強法治國體系的包容性來解決棘手問題，如保安處分與改造處分領域，則敵人刑法的概念也沒有存在的必要。傳統刑法理論中的危險性、習慣犯、危險消除等概念已經足夠說明問題。筆者認為，現有保安處分所針對對象和防衛措施恐怕難以適用對社會基本規范敵視的人群，而危險犯的設定是新懲罰主義的重要表現，從我國立法層面看，現代刑法中保安處分的處罰對象是適用惡習的短期刑期或通過教育來感化的群體，但對于價值沖突類型犯罪并不適用，他們因內心的信仰，確信即使針對無辜平民的暴力行為也是為實現正義的手段，將其行為正當、甚至高尚化。從實體而言，現行法治國框架下抽象危險犯的立法設定總是會受到諸如破壞罪刑法定、客觀主義和破壞法益的指責和質疑。在抽象危險犯被嚴格限定的情形下還不能達到懲治和預防價值沖突類犯罪的目的。從程序而言，即使適度適用敵人刑法，實行特殊的證據、偵查規則和對辯護權限制等措施也是不能被現行法律框架所包容的。

反對敵人刑法理念的論者認為因偶發性的恐怖事件作為實然因素，運用敵人刑法并不能成功消除危險。原因在于這一功用也將被它本身自造的危險——在正常社會散布對社會成員資格性的懷疑，以對待敵人的方式對待市民而大大抵消。參見前引B14王瑩文，第140頁。 然而，如果沒有有別于現有法律框架的規范，在預備犯未被類型化的情形下，運用法律技術手段和抽象危險犯理論同樣會面臨行為樣態的不明晰、破壞罪行法定原則的指責。恐怖犯罪破壞力極強，又具有偶發性，法益侵害的危險日趨迫切，但預防和壓制犯罪頗有難度。如果不將處罰恐怖犯罪的特殊刑事政策常態化，恐不能壓制和懲治日益猖獗的恐怖犯罪。實際上，雅科布斯認為敵人概念基本上具有保護性功能，消除其危險性。

3前置化規制與敵人刑法的疏離

威脅人類安全、制造恐怖氣氛的恐怖暴力違反了基本社會秩序要求，但不明確的刑事政策則更令人生畏。執行者不明確執行方向因而采取過于極端手段，也可能這些手段被個別別有用心的人所利用作為實現其政治企圖的工具，進而將部分無辜人群牽連，激發社會人員投入恐怖組織的懷抱，進而一同排斥、破壞原有的社會秩序。如“911”后，無正當理論支撐下的非正當程序設置，致使不斷面臨實踐中被濫用暴力逼供的指責，而美國也并沒有因此得到證據方面的多少好處。故而，應以科學嚴格謹慎的理念作為反恐刑事政策和立法理念的指導，實現刑事政策和刑事法律立法和適用的明確化和穩定化，以切實實現與國際社會法治國理念、制度的契合。

（1）尚未成熟的“敵人刑法”

“敵人刑法”理論同樣存在可能的危險，一旦解讀不當，國家與社會必雙受其害。刑法應當是“帶哨的皮鞭” 。[法]斯特法尼：《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第158頁。 一旦皮鞭上的哨子在理論上已經被繳械，皮鞭在實踐中傷人就可能具有必然性。

首先，敵人的界定問題。一是非人格體的認定。雖然jakobs認為敵人是通過行為舉止、職業生涯或與組織的結合關系，“可推知地、持續回避了法”的人。他是通過自己的行為，而不是別的如宗教或沐浴，對自由社會來說，他至少是當下不可教化的敵人，是公眾之敵。通過提供確實可信的、對將來法忠誠的保證，重返市民狀態的道路始終是開放的。對存在思想犯罪而尚未外化的人群冠之以非人格體，因而被市民社會隔離的做法而起的爭議，jakobs似乎并沒有更明確的反駁之詞。為敵人刑法辯駁的斯特凡·希克亦言，“將完全不存在問題的態度犯罪化，行為人刑法與法治國理念格格不入，也就是說行為與結果（侵害法益的抽象危險）的關聯太過疏離，距離太遙遠的行為人也納入”敵人范疇，是現行法治難以接受的。危險性的習慣犯也是不贊同的，jakobs暫時只是在著重強調它的效力，且作為疑難問題而提出，他并沒有去問及它的實施。其本人不是描述敵人刑法概念，或完全批評，而是在規范性使用它。參見前引B24，第52—53頁。 二是敵人范圍的問題。 因價值性沖突導致的其他犯罪，是行為人對現存的社會制度之合理性與合法性產生了懷疑而實施的以殺人、放火等方式報復社會的行為。參見前引⑦，第6頁。 從2011年全國人民代表大會常務委員會通過《關于加強反恐怖工作有關問題的決定》第2條恐怖活動的定義來看，制造恐怖活動的目的是危害公共安全、制造恐慌以脅迫國家機關。對恐怖活動的定義排除了個人目的。雅科布斯界定敵人為“與現實社會對立的人”。但就我國對恐怖活動的定義來看，并未因動機的不同而作區分。如何看待對社會不滿？是否要將物質利益的沖突納入到敵人刑法范疇，將把反抗家庭暴力、索要工資、不滿政府某項規定或者行政處理行為而產生的針對小范圍內不特定人群的故意殺人等行為納入恐怖主義范疇內。從主觀來看，行為并不以制造社會恐慌、威脅國家機關為目的，僅是意圖表達不滿情緒，由于訴求沒有合理疏通的渠道，渴望以極端方式引起重視，解決其訴求，采取的過于極端的暴力行為或傳播企圖實施暴力活動的信息，造成一定程度的社會秩序混亂和民眾恐慌情緒的，也適用與恐怖犯罪相關的罪名處罰。三是人格體回歸社會問題。 還有偶發性與一直對抗基本社會規范的區分問題。對于偶發性恐怖活動的行為人，如何認定其具有一直對基本法規范敵視的心理態度？如何認定偶發性就有一直敵視市民刑法的心態需要刑法考量，尤其對于沒有將暴力恐怖行為發端于外在的情形，如僅觀看、存儲涉恐音視頻或者基于對宗教理解有誤，客觀上破壞了法律實施的，是否具有從事恐怖活動的目的。敵人刑法似乎并沒有將偶發性心理因素的行為人納入敵人的范疇概念中。

其次，未明確暴力取證的界限。恐怖犯罪尤其是帶有宗教色彩的恐怖犯罪，是價值選擇性犯罪。當暫時排除人權保障因素時，通過刑訊逼供來獲得嫌疑人口供不見得能取得意想的效果。但現有法治國下的刑事程序要求控辯雙方權利的平等。為保護在刑事訴訟程序中處于“弱勢”一方的辯方，賦予辯方更多的個人自由方面的保障。但與其他犯罪不同的是，司法機關此刻面對的是強大、狡猾的恐怖犯罪集團整體力量和頑固的反人類個體，被賦予更多權利的辯方恐怕并不是處于“弱勢”地位，有時反而更甚。當個體自由和社會安全產生嚴重對立時，如何取舍兩者利益，是立法者必須迫切面對的問題。適當地限制嫌疑人的訴訟權利是平衡兩者利益的應然選擇。

（2）對敵人刑法理念審慎客觀的考量

敵人刑法視域中的犯罪屬于價值性沖突犯罪，即對現存社會制度的合理性與合法性產生了懷疑，從而實施諸如危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質犯罪和因價值性沖突導致的其他犯罪。不可否認，在規范學層面，敵人刑法在設立目的和方向把握上有著不可忽視的合理性因素，且在功能層面，敵人刑法也符合了現實需求。但面對敵人刑法的不成熟，以及現行法治國現狀，尤其是我國正處于堅決糾正刑訊逼供的情勢而言，全面接納敵人刑法很有難處，但吸收其合理因素或概念以完善市民刑法是可行的。正確對待尚未完全成熟的敵人刑法的理性態度應是：一方面支持者通過規范教義和實證體驗進行修正、明確敵人概念及超常規的刑事程序，吸收其合理因素以完善市民刑法中前置化規制的依據；另一方面基于司法任意使用和喪失人權保障的擔心，需嚴格限制敵人刑法的適用，以預防冤假錯案和保障最基本人權。

（二）前置化規制的現實契合： 實質預備犯與抽象危險犯

從現實角度考量前置化規制的法理依據，首先面臨以下問題：法律擬制的前置行為屬于類型化的實質預備犯抑或抽象危險犯？解答此問題的意義在于通過討論兩者的區別，駁斥將恐怖犯罪一律劃歸為預備犯，進而排斥預備犯正當性的論說，而論證前置處罰的正當性及處罰邊界。對《刑法修正案（九）》第120條前置化規制的行為，不免面臨刑事處罰根據的質疑：從文義解釋角度來看，難以將利用涉恐圖書資料、音頻及其他物品以宣揚恐怖、極端主義或煽動恐怖活動的行為歸入恐怖犯罪的實行行為，將其理解為預備行為或預備的預備可能更具說服力。梁根林教授認為，該條之組織、領導和積極參加恐怖活動組織罪實質是為其后預備實施的恐怖犯罪的預備行為。參見梁根林：《預備犯普遍處罰原則的困境與突圍——〈刑法〉第22條的解讀與重構》，載《中國法學》2011年第2期，第175頁。那么將預備行為的再預備行為納入刑事處罰視野的根據無非在于，行為與侵害法益的相關聯性。具體而言，預備行為已經顯現出對法益侵害的抽象危險和敵視法規范的不法意志。至于行為性質問題，難以想象將預備行為理解為具體危險犯，其行為本身特質是否能夠顯現出足以造成法益侵害危險的客觀現實性是存在疑問的，在造成法益侵害的抽象危險范疇內考量更具有合理性。

學界對預備犯超過應予處罰邊界的質疑更多傾向于抽象危險犯。預備行為雖然是為了實行犯罪而準備工具、制造條件，但由于尚未著手實行構成要件行為，既不能確切地表征行為人對法規范的違反與敵對意識，也不能自證行為人意圖通過構成要件行為實現結果無價值。就預備犯的可罰性根據而言，有學者指出：“不管預備行為所可能侵害的法益有多么重要，在還沒有辦法確認一個人是否果真存在有不法意志的情況下就以刑罰相應，恐怕是對于人毫無節制的工具化。”參見黃榮堅：《基礎刑法學》（下），中國人民大學出版社2009年版，第310頁。 有學者認為預備犯有著難以確定行為起點和終點的困境，以及主觀目的難以證明，使得其往往受到處罰邊界存在模糊性、處罰依據存在非正當性的質疑。參見[德]岡特·施特拉騰維特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第250頁；[日]瀧川幸辰：《犯罪論序說》，王泰譯，法律出版社2005年版，第119頁。 也有學者認為預備犯與法治天然相悖，不具有類型化的限定性，很難確立預備行為統一的認定標準，而行為與結果之間出現分離的抽象危險犯則有一定優勢。參見王永茜：《論現代刑法擴張的新手段——法益保護的提前化和刑事處罰的前置化》，載《法學雜志》2013年第6期，第127—129頁。 從以上質疑可以看出，對涉恐行為確定刑罰前置化手段的歸屬亦是一種證明正當性的方式。

就抽象危險犯的特性而言，日本學者大谷實認為：“將在社會一般觀念上認為具有侵害法益危險的行為類型化之后所規定的犯罪，就是抽象危險犯。”[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第95頁。大冢仁、山口厚、岡本勝等學者也持此觀點。[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第247頁。 德國學者Roxi認為：“抽象危險犯罪，是指一種典型的危險的舉止行為被作為犯罪而處于刑罰之下，不需要在具體案件中出現一種危險的結果。”就抽象危險犯的處罰根據而言，“行為對象的侵害不再是作為刑事可罰性的條件來要求的，所要求的是這樣一種行為，即根據這種行為所具有的客觀或者主觀傾向，是以損害一種法益為指向的”。Kratzsch，GA1989，56轉引自前引⑤，第18頁。 可見，行為的主客觀與法益侵害的抽象危險間的關聯性發揮著邊界控制的功能作用。

就預備犯的根據而言，結果無價值論與行為無價值論對預備犯的處罰依據有不同看法。現在通行的二元論集合了兩者觀點，將法益侵害的結果和敵對法規范的主觀因素相結合，認為當“準備工具”、“制造條件”的行為與實行行為有著內在的主客觀聯系，已經足以顯現出其對法益侵害的抽象危險，并且明顯違反正常社會生活規范，足以表征行為人敵對法規范、法秩序的不法意識，因而才能被界定為預備行為。這種目的論的限縮實質上起到了例外處罰預備犯的效果。結果無價值的一元論立足于法益侵害或法益侵害危險的犯罪結果對行為進行不法評價，只要預備行為對實行行為內在的主客觀聯系已經足以顯現出對法益侵害的抽象危險的，應予以刑事處罰。對于尚未顯現出對法益侵害的抽象危險的預備行為，則應排除在刑事處罰之外。一元行為無價值論則更強調通過行為人對法規范與法秩序的敵對意識對行為進行不法評價。將那些明顯違反正常社會生活規范、足以表征行為人敵對法規范、法秩序，并與實行行為有著內在的主客觀聯系的，為犯罪的實行創造了便利條件的行為界定為刑法處罰的預備行為。參見前引B34。 根據二元論的表述，預備行為需要同時具備以下三個條件才能納入刑法調整范圍：第一，預備行為與法益侵害的聯系；第二，預備行為要顯現出對法益侵害的抽象危險；第三，預備行為可以證明行為人敵對法規范的主觀因素。盡管兩者同為刑罰前置化手段，各有不同的表現形式，抽象危險犯與預備犯卻在刑罰處罰界限上達到了相交點：預備行為的主客觀要能體現出對法益侵害的抽象危險。

毋庸置疑的是，抽象危險犯與預備犯同為刑事前置化的手段，兩者的分割界點并不明顯。如果說預備犯有不具類型化的限定性，則抽象危險犯也并不具有天然類型化的特征。兩者在本質上即違法根據是行為與法益的關聯性上是一致的。預備犯發生在實害行為的前移階段。抽象危險從根本上源于某些行為所具有的法益侵害的可能性，而這種可能性既是一個規范的或者說擬制的范疇，也是具有客觀經驗和科學法則作為支撐的。同為前置化手段的預備犯的處罰評價標準亦是行為與重大法益的關聯性，只有符合構成要件的行為（包含法律擬制的行為）才能展現為規范違反性或法益侵害為內涵的客觀不法。運用法律擬制技術與抽象危險犯原理，將具有法益侵害抽象危險因而具有刑事可罰性的預備行為擬制為實行行為，不論其主觀上是否為了實施特定其他目的的犯罪行為，行為人只要故意實施了類型化的預備行為，均認為實現犯罪既遂。高巍：《抽象危險犯的概念及正當性基礎》，載《法律科學》2007年第1期，第73頁。 繼而，持有宣揚恐怖主義、極端主義的載體的行為產生了煽動、組織具體恐怖犯罪的抽象危險，其侵害法益是不特定人群的生命安全和社會基本秩序，具備刑法例外干預的必要性。如將尚未證明預備行為與具體恐怖犯罪的主體有共謀或有獨立從事具體恐怖活動目的預備行為，以形式預備犯歸罪可能會有更多諸如主觀目的難以證明和行為的非外化性特征方面的質疑，且也確實會造成某些司法困境。而對具備抽象危險性的預備行為進行必要的刑法干預，也滿足了當代刑法干預必要性和謙抑性的雙重要求。如國外立法把出入恐怖主義犯罪訓練場所、對已知的恐怖行動保持沉默、公開播送恐怖分子的言論等規定為獨立的犯罪。姜濤：《恐怖主義犯罪：理論界定與應對策略》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2013年第1期，第81頁。 可見，將具備抽象危險的實質預備犯予以刑事規制，具有理論基礎和實踐可能。

四、余論：《刑法修正案（九）》第120條刑罰前置化的邊界

只有從客觀上起到宣揚恐怖極端主義、煽動恐怖活動的作用，且能夠證明其主觀敵對法規范時，才能顯現出侵害法益的抽象危險，以打開刑事處罰的門楣。《刑法修正案（九）》第120條前置化規制的處罰邊界需要遵循行為是否顯現出對法益侵害的抽象危險和敵視法規范的原則。即使法律擬制的行為，也不宜一律作為恐怖犯罪的實行犯處罰，處罰邊界的作用不可忽視。

《刑法修正案（九）》第120條新增了五種罪名，相應司法解釋尚未出臺，如何適用是司法者當前迫切面臨的問題。筆者以利用圖書、涉恐音視頻宣揚、煽動恐怖主義、極端主義的行為樣態為例，擬進行淺顯的探討，以期拋磚引玉。《刑法修正案（九）》第120條新增了“以制作、散發資料、發布信息、當面講授等方式宣揚恐怖主義、極端主義的”和“ 煽動實施恐怖活動” 的行為樣態，從文義解釋角度出發，制作音視頻，通過網絡或者散發、發布甚至是當面講授、解釋圖書、音視頻內容的行為是可以被制作、傳播的行為方式所容納的。因此，“利用暴恐音視頻宣揚、煽動恐怖”的行為方式可以被制作、傳播、傳遞和持有暴恐音視頻行為所容納。

對制作涉恐圖書、音視頻或其他物品的行為需要在量上加以限制，以顯現出侵害法益的抽象危險狀態：一是制作涉恐圖書、音視頻數量及次數。如考慮制作光盤的張數，錄音、錄像帶盒數，圖書數量，以制作DVD、VCD、CD母盤的張數作為定量標準。利用互聯網制作恐怖信息并傳播的，因其范圍的不特定和影響力的不可控性，只要我國網民可接觸、下載，以漢語或內容針對對象的語言傳播，傳播內容涉及民族問題、社會制度和國家安全的涉恐音視頻、圖文資料的，則不論次數、數量即可考慮入罪。二是被處理次數。如因制作涉恐圖書、音視頻被刑事處罰過，考慮到主觀故意及人身危險性的因素，可不再考量次數和數量限制，予以治罪。另外，對于涉恐圖書、音視頻內容并未明顯宣揚恐怖主義、極端主義，僅有歪曲宗教、民族事件等事實內容，無法證明敵視法規范的主觀內容，宣揚恐怖主義或煽動恐怖活動意圖的事實不明的，不應作為犯罪處理。

傳播與制作涉恐圖書、音視頻及其他物品的行為樣態表現不同，對保護法益的侵害程度存在些許差異。第一，就傳播方式而言，傳播在漢語中是一個聯合結構的詞，其中“播”多半是指“傳播”，傳具有“遞、送、交、運、給、表達”等多種動態的意義。因此，不僅散發、傳遞、發送涉恐圖書、音視頻及其他物品的行為被“傳播”這個大概念所涵蓋，當面講授內容的行為方式亦可被“傳播”的文義內涵所包括。第二，就傳播工具而言，傳播的中間介質分為兩種：“傳統圖書、標志物及音視頻介質如VCD、CD”和“網站、網頁、論壇、電子郵件、博客、微博、即時通訊工具、群組、聊天室、網絡硬盤、網絡電話、手機應用軟件及其他網絡應用服務”。傳播的方式也可分為“出版、印刷、復制、發行圖書、音視頻及其他物品”以及通過網絡傳遞方式“登載、張貼、復制、發送、播放、演示”。由于網絡傳播的廣泛性和迅速性，宣傳內容的易得性，其行為的危害程度與制作行為所侵害的保護法益程度無異，甚至在某種程度上甚于后者。同時，國內恐怖主義滋生在閉塞、落后的人文環境更適宜通過傳統方式方法傳播極端、恐怖思想。通過圖書或CD、VCD等存儲介質手法及其他標志物品宣傳恐怖活動內容的，在構成要件的起刑考量上比照制作涉恐圖書、音視頻的定量因素考慮。根據傳播次數、數量和是否被處理過來綜合判斷其主觀惡意和情節輕重問題。在制作圖書的冊數，錄音、錄像帶盒數，制作DVD、VCD、CD母盤張數，制作標識物品數量和被處理次數方面進行堵截處罰的考量。第三，就中介傳輸服務者而言，根據《意見》規定，網絡傳播有以下方式：建立、開辦、經營、管理網站、網頁、論壇、電子郵件、博客、微博、即時通訊工具、群組、聊天室、網絡硬盤、網絡電話、手機應用軟件及其他網絡應用服務。以上方式涵攝范圍較廣，為規制中介傳輸者提供了法律適用空間。反觀《刑法修正案（九）》則沒有明確規定。“通過音頻視頻、信息網絡等宣揚恐怖主義、極端主義的，或煽動的”主體和行為樣態是否包括犯罪主體為中介傳輸服務者及其傳輸行為呢？筆者認為，從立法意旨、處罰依據和反恐必要性來看，是可以包括中介傳輸者的。第四，就主觀因素的考量來看，偶然散布涉恐圖書或音視頻，且圖書、視頻內容體現煽動、傳授意圖不明顯的，排除行為人心理意志因素上還未達到希望或放任破壞社會秩序和民族團結和國家安全的程度，而是出于好奇、出風頭等動機，無法證明行為人有敵視法規范的主觀內容的，不應納入前置化規制。

非法持有涉恐圖書、音視頻及其他標識物的行為對保護法益的侵害不直接和明顯，也難以證明主觀故意，故對其行為性質的認定將更加審慎。《刑法修正案（九）》第120條規定非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品，“情節嚴重”的，才予以入罪。可見明知是涉恐圖書、音視頻及其他標識物予以存儲的，不排除出于好奇的動機，行為人沒有危害社會秩序、破壞民族團結和國家安全目的的可能；且即使當行為人有恐怖活動目的，因為害怕或悔改情緒沒有轉發、傳播，或參與恐怖活動實行行為情節顯著輕微的，根據預備中止犯、未遂中止或準中止規則，作為刑罰減免理由，不予刑事處罰或減輕處罰。對于存儲大量涉恐圖書、音視頻或其他物品，數量超出日常生活可理解范圍，尚無其他證據證實其存儲有正當理由的，應認為其有主觀故意，或者經行政處理過，其主觀惡意明顯的，可予以前置化規制。

《刑法修正案（九）》第120條未明確將傳遞宣揚恐怖主義、極端主義物品行為作為行為樣態。就毒品犯罪而言，從制作、傳遞到販賣和持有都有獨立罪名。參照以上規定，是否可以說明除共謀外，單純傳遞宣揚恐怖主義、極端主義物品行為不構成犯罪呢？所謂單純的傳遞行為，是指在明知被傳遞物品性質情形下，對被傳遞方無“煽動”或“傳授”的意思聯絡、且與具體恐怖活動犯罪人無共謀下的傳送行為，如光盤等介質的運輸、傳送。筆者認為，從立法目的和體系解釋方法的角度，應將明知是宣揚恐怖主義、極端主義物品而單純的傳遞行為作為犯罪行為處理。所謂舉重以明輕，“非法持有”情節嚴重的予以入罪，傳遞行為并不比前者危害性輕。就具體適用而言，可將該行為納入非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品的行為樣態更為妥當。明知是涉恐圖書、音視頻及其他物品而傳遞的行為，對恐怖活動的泛濫和實施有著加功作用，相對于制作、傳播行為的性質和社會危害性，是恐怖活動犯罪的邊緣行為，在起刑考量上高于制作宣揚恐怖主義、極端主義的定性考量。傳遞是動態的、短期產生變化的持有狀態，傳統的持有是相對靜止狀態的持有，將其納入非法持有的行為類型，具備“情節嚴重”情節才入罪，符合文義解釋、立法本意和法理根據。

就“明知”的認定而言，參照毒品犯罪和《意見》的明知認定規則是司法解釋出臺前較為可行的操作辦法。如結合其一貫表現，具體行為、程度、手段、事后態度，以及年齡、認知和受教育程度、所從事的職業等綜合判斷。再犯或曾被處理的，同案犯供認或證人指證的，行為人辯解不具有合理性的，依據其行為本身和認知程度，應可認定為明知。認定有罪需要符合證據規則，如果其他多名知情人陳述簡單粗略，不能相互印證的，則不能定案。在證明力方面，應該是共犯或目擊證人，而不是傳來證據；就證明標準而言，不要求明確知道從事恐怖活動，而是知道、認識到、意識到行為性質及后果的“可能性”即可。

從立法擴張依據到司法適用階段，不論所保護法益有多重要，立法者和司法者運用擴張解釋甚至前置化手段規制預備行為，總不免面臨違反刑法謙抑性、罪刑法定原則的質疑。擴張立法和理性限縮的技術運用考驗著立法及司法者處理現實問題的智慧。同樣，祛魅的手段和方式是否符合刑罰目的和刑法原則，也需要遵循立法原旨和理論根據的司法定量和證明規則來得以進一步實現。

Jurisprudential Analysis of Rules on Criminal Punishment in Advance in Accordance with

Article 120 of the Ninth Amendment of the Criminal Law

WANG Xin

Abstract：Rules on criminal punishment in advance which are regulated in Article 120 of the Ninth Amendment of the Criminal Law are necessary approaches to protect substantial legal interests. Discussion on the legitimacy of the rules can offer jurisprudential ground for both legislative and judicial breakthrough and expansion. Conducts such being hostile to basic social norms and terrorist activities in preparation or those prior to preparation have shown great abstract danger to infringe substantial legal interests， thus these conducts have constituted premise elements of preparation which should be punished in advance. On the basis of defining and further rationally distinguishing controversies over criminal law against enemies， it is held that the legislative purpose is to protect society itself from being infringed by those who violate the law. In this regard， the ground for rules on punishment in advance has limited overlapping conceptions with criminal law against enemies， however it cannot be denies that they are rather different since the criminal law against enemies is still immature. Therefore， conducts such being hostile to basic social norms and substantial preparations with abstract dangers have met the requirements of being punished in advance， which should be definitely punished according to their manners and features subject to judicial quantitative limitations and restricted interpretations.

Key words：the Ninth Amendment of the Criminal Lawcriminal law against enemiesoffenders causing abstract dangeroffenders for substantial preparations