為什么是軟法而不是民間法

為什么是軟法而不是民間法

沈巋北京大學憲法與行政法研究中心

軟法概念最先源起于國際法研究領域，除少數學者外，鮮有將其運用于國內法語境之中。羅豪才教授在豐富的學術和管理經驗基礎上，以其敏銳的學術洞察力和強大的學術影響力，引領了軟法研究的迅速發展，尤其是在國內法維度上。

只是，由于法律學人長期以來受國家中心主義法律觀（法律乃國家制定和認可）、法律獨立主義運動（法律與其他社會規范不同，可以由國家通過強制力保障實施）和法律形式主義觀（法律是由立法者制定具有法律上拘束力的規范）的影響，軟法一詞還在艱難拓展對其予以認可的受眾范圍，軟法學者仍然有必要在基本面上回應一些質疑。2015年，在一次研討會上，有學者問：法學領域以往有民間法概念，軟法究竟與其有什么區別？為什么一定要用軟法概念，而不是繼續沿用民間法概念？我借助此篇短文略抒一己淺見。

軟法與民間法至少存在以下三個方面的區別：

1.形成主體不同。任何一個概念的內涵外延，都很難形成完全一致的界定和認識。對于民間法的定義，學者之間自然是仁智不同。然而，無論怎么理解，顧名思義，民間法的形成主體是排斥國家的。故有觀點認為其是國家統一法制之外的所有習慣法。與之不同，軟法的制定者是包容國家的。一則，在國際法領域，軟法就包括大量由主權國家之間訂立的但又不具有正式國際法效力的協議、約定等，只是因為它們沒有通過繁復困難的國內權威機關予以認可的程序；二則，在國內法領域，國家制定的被視為正式法律淵源的規范文件中，也含有不少不具有強制約束力、僅僅是宣示性、引導性、號召性的規范；三則，國家機關還會制定許多不被視為正式法律淵源且不具有強制執行力的指南、綱要、意見、準則、基準等規范文件，但這些文件確實發揮實際的影響；四則，即便是在當代的、形式上為鄉規民約并由此易劃入民間法范疇的共同體規范，也有國家意志通過基層政權組織的引導和介入。由于軟法的形成主體不排斥國家，故其內涵外延遠大于民間法。

2.意義面向不同。民間法的多數研究者還有一個相同點，即承認民間法是風俗習慣長期演變而來的逐漸制度化的規則，具有自發性和豐富的地方色彩。由此，我們可以得出一個結論：民間法的意義面向是過去的、傳統的。當然，民間法這個詞若定位于國家統一法制以外的所有社會規范，而不是落于習慣法的窠臼，以上結論就不能成立。但是，任何概念的創造者與利用者，都會自覺或不自覺地賦予概念特定的意義，這是不能簡單地從字面上推演出的。民間法與習慣法經常混用，可窺見其面向之一斑。軟法概念的意義面向基本上就是當前的、未來的，是為了描述和解釋正在發生和所欲發生的柔性規則的形成及其過程，描述和解釋柔性規則與具有強制執行力規則對當前和未來秩序的共同作用。

3.問題意識不同。上述兩個概念意義面向的不同，實際是由于問題意識的不同。民間法概念之所以被創造出來，主要是為了探討統一的國家法如何才能在具有豐富地方性的草根基層得以實現，國家法如果遭遇早已積淀的民間習慣法，會發生什么問題，國家法是否有必要或若有必要如何吸收民間法等問題。由于受工業化、城市化情境下法律移植的影響，國家法在中國向基層、鄉村的推進，實際帶有工業、城市和西方文化“殖民主義”的色彩。而民間法的研究意在關注這個注定充滿沖突、陣痛的過程。軟法概念在國內法領域的興起，就不是關注現代與傳統的碰撞，而是在公共治理理論引領之下，關注國家與其他社會共同體（商業和非商業的組織）的合作、互動，關注多元主體在國家制定認可的強制法之外，如何形成有助于公共善（public good）實現的規則。而其他社會共同體制定的軟法，如社區章程、公約等，不是為了維系過去的習慣法，也不是與現代化相背而行，而是與國家一道，直面現代工業、農業、城市、人口流動等由發展帶來的新的共同體秩序問題，形成新的具有多樣化地方性和社區性的規范。

總之，民間法與軟法概念各有其使命和目標，在一定范圍內存在交織，并不影響其各自的研究著力點，更不能因前者先行而質疑后者的正當性和可取性。