論偶然防衛

劉歡

【摘 要】 文章概述了偶然防衛的概念及特點，論證了偶然防衛性質，論述了偶然防衛的分類，對偶然防衛處斷提出個人見解：筆者贊成對于偶然防衛的處斷應該分情況而定，即按照偶然防衛的不同情況進行區分性處理。

【關鍵詞】 偶然防衛；偶然防衛的處斷

一、偶然防衛的概念及特點

1、偶然防衛是指“行為人故意對他人實施犯罪時，巧遇對方正在進行可以成為正當防衛起因的不法侵害，其行為客觀上制止了他人的不法侵害的情況”。[1]

2、偶然防衛是指“故意或者過失侵害他人法益的行為，但行為在客觀上發生了防衛效果的情況”。[2]

3、偶然防衛是指“行為人出于一定的犯罪故意實施其行為，但行為在客觀上發生了防衛效果的情形”。[3]

4、偶然防衛是指“故意侵害他人合法權益的行為，巧合了正當防衛的客觀條件”。[4]

5、偶然防衛是指“行為人不知道他人正在實施不法侵害，而故意對其實施侵害的行為，結果正好制止了不法侵害，并且防衛沒有超過必要限度的行為”。[5]

6、偶然防衛是指“行為人故意對他人實施犯罪行為時，巧遇他人正在進行不法侵害，其行為客觀上制止了他人的不法侵害的情況”。[6]

綜上六種觀點所述，我國刑法學界雖然對偶然防衛存在一定的分歧，同時又是相互重疊交叉的，總結起來就是只要侵害人的不法侵害客觀現實存在，主觀上未意識到自己的行為具有現實發生的不法侵害，與此同時侵害人在客觀上又阻卻了被侵害人的不法侵害行為從而保護了其他法益，就符合了我國刑法學界對偶然防衛的基本認識。筆者認為：侵害人不具有防衛的意圖而對正在實施不法侵害的被侵害人實施了加害行為從而在客觀上終止了該不法侵害的發生就是偶然防衛。

基于此偶然防衛有以下特點：

1、不法侵害正在發生，如果一個不法侵害不處于正在發生的情況時，則行為人就屬于刑法上的故意犯罪或者過失犯罪，同時也意味著行為人會認為存在了不法侵害，而此時對不存在的不法侵害進行防衛就成立了假想防衛。因而，偶然防衛必然要求不法侵害行為正在發生。

2、行為人缺乏防衛意圖，所謂防衛意圖，是指行為人是否認識到不法侵害正在發生，因此防衛意圖是否存在直接影響到行為人是否構成偶然防衛。

3、偶然防衛行為人在客觀上對正在發生的不法侵害行為人實施了侵害行為。按照我國刑法學界通說將行為人主觀故意的對不法侵害人的加害行為定義為偶然防衛，但是我國刑法學界對過失是否存在于偶然防衛中則存在較大爭議。研究偶然防衛的原因在于其與正當防衛具有高度類似性，都阻止了他人的不法侵害行為，維護了一定的法益，不同的是偶然防衛缺乏對防衛行為的防衛意圖，只是很偶然的達到了一定程度的正當防衛，在社會實踐中不僅包括以故意的意思表示所進行的侵害，還同時存在著過失的情形。例如，獵人甲上山打獵，在山林中槍支走火誤將乙打傷，但是此時，乙其實正在對丙實施殺人行為。甲的行為可以判定為過失，可與其同時甲的過失行為致使乙被打傷，從而阻止了乙對丙繼續實施殺人行為，間接保護了第三人丙的法益，因此可以將甲的行為看成一種具有偶然性的防衛行為。正確區分偶然防衛與正當防衛，我們之所以研究偶然防衛就是要找出合理的解決方法來處理實際生活中發生的問題，也就是給實際生活中發生的偶然防衛是否成立違法阻卻事由提供理論依據。一個行為的罪過形式理應既包括故意也包括過失，讓過失行為游離在偶然防衛之外，對實踐中處理偶然防衛問題并沒有有利之處。

4、偶然防衛行為人阻止了不法侵害且其行為沒有超過必要的限度。我國刑法學界通說認為一旦偶然防衛行為人的行為超過了必要的限度，并造成了人身和財產上的重大損害，則構成了過當的偶然防衛。

二、偶然防衛性質

日本學者大谷實認為，所謂偶然防衛，就是指行為人的行為與其意思無關，偶然滿足了正當防衛客觀要件的場合。[7]日本學者大冢仁教授認為，偶然防衛是指行為人缺乏防衛的意思，只是以攻擊的意思實施了行為，但是客觀上偶然地起到了防衛法益的效果。[8]陳興良教授認為，偶然防衛指行為人出于一定的犯罪故意，實施其行為，但該行為客觀上發生了防衛效果的情形。[9]馬克昌教授認為，偶然防衛是指急迫不正的侵害，雖然現實存在，但不知侵害存在而實施侵害行為，結果產生與正當防衛相同的情形的場合。[10]

1、偶然防衛、正當防衛之聯系辯證

“正當防衛的行為與犯罪行為有著本質區別，它是為了抵御不法侵害，主觀上必須具有防衛意圖。”[11]我國刑法學界在存在著防衛意圖必要說和防衛意圖不要說兩種觀點。

防衛意圖必要同意行為無價值論的觀點，認為決定行為人其行為的違法性的是其主觀惡性，即行為人只要存在主觀惡性就認定行為人的行為違法并不考慮其結果是否有無價值。該說認為認定違法阻卻事實的重要內容是行為人的防衛意圖，而在偶然防衛中行為人并不具備防衛意圖就不能阻卻違法行為的發生，因而偶然防衛不應歸于正當防衛的之內。

防衛意圖不要說只要在客觀上滿足了正當防衛的構成要件就可以，這與結果無價值論的觀點相同。

本文認為防衛意圖必要說更加合理，正當防衛在客觀事實的發生上阻卻了違法事實的發生，同時要求在主觀上具有防衛的意圖。正當防衛的目的及其手段具有合法性，相對于正當防衛，故意的偶然防衛則是行為人在故意的主觀意識下使用的一種具有犯罪目的的行為，因而欠缺正當防衛所具有的合法性、正當性。因此本文認為，偶然防衛不歸于正當防衛的范圍之內。

2、偶然防衛、認識錯誤之聯系辯證

有的學者專家認為偶然防衛應是屬于一種法律條文上的認識錯誤或是一種事實分辨上的認識錯誤。其中一部分學者將偶然防衛和假象防衛結合考察，認為偶然防衛屬于事實認識的消極錯誤，假象防衛屬于事實認識的積極錯誤，都屬事實認識錯誤的范疇。[12]刑法上的事實認識錯誤，是指行為人所預想的自己的行為、行為對象及其可能引起的結果與其客觀發生的結果不一致。然而筆者認為，偶然防衛并不屬于事實認識錯誤，以故意偶然防衛為例，偶然防衛行為人的打擊對象并沒有發生錯誤，且行為人都是出自主觀上的故意而進行了加害行為，雖然在一定程度上產生了與正當防衛相同的結果，但其仍屬于違法范疇。有的學者認為偶然防衛是一種法律上的認識錯誤，將其歸屬于幻覺犯?；糜X犯是指行為人誤認為自己實施的是刑法所禁止的犯罪行為，但實際上該行為并非刑法禁止的犯罪行為的情況。但是故意的偶然防衛行為人具有主觀上的故意，明知其行為的違法性，因此不屬于法律的認識錯誤。

3、過當偶然防衛存在與否

德日刑法學界把偶然防衛過當稱之為偶然的過剩防衛，是指偶然防衛行為雖然在客觀上阻礙了不法侵害結果的發生，但卻超過了必要的限度，從而對他人造成了侵害結果。例如：孫某持刀意圖殺死鄭某，鄭某此時正對周某實施搶劫行為，但是鄭某的搶劫行為并沒有危及周某人身安全，孫某上前將鄭某殺死。在此情況下，張某則構成了偶然防衛過當，因此過當的偶然防衛是存在的。

三、偶然防衛的分類

筆者認為依據偶然防衛行為人的主觀心理可以區分成故意偶然防衛和過失偶然防衛。故意的偶然防衛是指侵害人在對被侵害人實施不法侵害時，并沒有意識到此人正在對第三人實施不法侵害，而行為人自己的侵害行為恰恰阻止了受侵害人對第三人的侵害行為。例如，王某與李某外出打獵，王某意圖用獵槍殺死李某，王某瞄準李某時，李某正在瞄準張某準備殺死張某，王某開槍將李某打死，因此救下了張某。過失偶然防衛是行為人因為自己的過失行為侵害了他人，從而制止了受侵害人對第三人的不法侵害（前文已舉例）。

四、偶然防衛處斷之我見

在我國，關于偶然防衛的處斷主要有三種不同學說：犯罪既遂說、犯罪未遂說、犯罪無罪說。犯罪既遂說強調防衛意識的關鍵性，認為既然防衛意識不存在于偶然防衛中，那么就不存在是否屬于正當防衛的問題了，同時該行為在實施時有發生了侵害他人的結果，符合了犯罪的構成要件。犯罪未遂說則從反面對偶然防衛進行論證，也對防衛意識的必要性進行判斷，雖然該學說也認為偶然防衛不屬于正當防衛的范疇，但是偶然防衛卻在事實上保護了另一種法益，阻止了一個侵害行為的發生，并沒有出現刑法上的犯罪構成中的危害結果的競合，所以應屬于未遂。犯罪無罪說則將偶然防衛構成犯罪限定在其超過必要限度時。

筆者則贊成對于偶然防衛的處斷應該分情況而定，即按照偶然防衛的不同情況進行區分性處理。在故意偶然防衛行為之中，行為人的主觀故意性相對其他偶然防衛行為的主觀惡性更大，在許多地方符合了刑法規定的犯罪行為既遂的特點，例如前文案例中王某槍殺李某時在客觀上阻止了李某對張某的殺害行為，但是不能因此而否認王某殺害李某的故意，這是采取犯罪既遂說相對更加合適，如采取犯罪未遂說或無罪說，那么就會對社會進行了一種暗示，即在這種情況下受到的處罰程度就會降低，犯罪分子就會持一種僥幸心理，不利于法律對犯罪的警示作用，“犯罪是犯罪分子在其知道其實施某種犯罪必然受到某種刑罰的情況下基于其自由意志所為的行為，因此對其處以刑罰是尊重犯罪分子自由意志的表現。”相對于故意偶然防衛而言，過失偶然防衛則可以采取犯罪未遂說甚至無罪說，對過失偶然防衛行為人是否應當處罰，應受何等處罰，有司法機關進行判斷。

【注 釋】

[1] 馬克昌.刑法學[M].北京：高等教育出版社，2003.126-128.

[2] 張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2003.263-264.

[3] 陳興良.本體刑法學[M].北京：商務印書館，2001.110-128.

[4] 侯國云.中國刑法學[M].北京：中國檢察出版社，2003.165-175.

[5] 劉明祥.刑法無過錯論[M].北京：中國檢察出版社，2004.140-145.

[6] 劉德法.刑法學[M].鄭州：鄭州大學出版社，2004.190-192.

[7] [日]大谷實.黎宏（譯）.刑法總論[M].北京：法律出版社，2003.216.

[8] [日]大冢仁.馮軍（譯）.刑法概說（總論）[M].北京：中國人民大學出版社，2003.332.

[9] 陳興良.本體刑法學[M].北京：商務印書館， 2001.438.

[10] 馬克昌.刑法學[M].北京：高等教育出版社， 2002.353.

[11] 陳妮.防衛意圖在我國正當防衛制度中的必要性[J].中共山西省委黨校學報，2002（1）47.

[12] 劉明祥.刑法中的錯誤論[M].北京：中國檢察出版社，2004.118.

【作者簡介】

劉 歡（1990-）男，漢族，吉林四平人，貴州大學法學院2013級刑法學研究生.