有節(jié)制地推行風(fēng)險刑法以完善犯罪的防衛(wèi)機制

尹曉聞

【摘要】風(fēng)險刑法作為對法益的事后保護和風(fēng)險的事前控制規(guī)法，能更好地發(fā)揮刑法規(guī)范的指引功能，豐富刑法益的內(nèi)涵。因此，風(fēng)險刑法理論的引入是現(xiàn)代刑事政策改革的運動方向之一。但如果對風(fēng)險刑法的存在基礎(chǔ)“風(fēng)險”界定不明，則可能偏離刑法的基本原則，損害公民的自由和權(quán)利。在我國應(yīng)當(dāng)有節(jié)制地推行風(fēng)險刑法來完善犯罪的防衛(wèi)機制。

【關(guān)鍵詞】風(fēng)險刑法 防衛(wèi)犯罪 法益 節(jié)制

【中圖分類號】DF6 【文獻標(biāo)識碼】A

著名德國刑法學(xué)者烏爾斯·金德霍伊澤爾在《安全刑法：風(fēng)險社會的刑法危險》一文中闡述了刑法的變遷與變革，并首次提出了安全刑法即風(fēng)險刑法的概念。認(rèn)為隨著危害社會安全的風(fēng)險行為的頻繁發(fā)生，刑法對法益的保護也應(yīng)當(dāng)突破傳統(tǒng)刑法“事后規(guī)制”的理念，提前對可能引發(fā)犯罪的風(fēng)險行為采取“事前預(yù)防”的方式，并認(rèn)為風(fēng)險刑法是風(fēng)險社會穩(wěn)定的保證。至此，風(fēng)險刑法理論逐步被刑法學(xué)者所關(guān)注。

風(fēng)險刑法理論被介紹到我國以后，被學(xué)術(shù)普遍理解為“在主流刑法體系之外通過規(guī)制人們可能因違反規(guī)范導(dǎo)致風(fēng)險的行為，以處罰抽象危險犯的方式來實現(xiàn)刑法一般性預(yù)防功能的目的。”①在刑法價值的追求上，風(fēng)險刑法改變了傳統(tǒng)刑法“事后規(guī)制”理念，提前介入到行為秩序當(dāng)中，為了防止危險性犯罪的發(fā)生，對可能引發(fā)危險的行為進行非難，從而實現(xiàn)了刑法法益的提前保護。風(fēng)險刑法的調(diào)整對象是具有風(fēng)險性的犯罪行為，即構(gòu)成風(fēng)險犯罪必須是行為人實施了某種抽象的、不確定的卻可以預(yù)測的風(fēng)險行為。風(fēng)險刑法的目的在于控制有可能對法益造成損害的風(fēng)險。可見，為確保風(fēng)險社會中社會共同體的安全，風(fēng)險刑法的目的從懲罰和矯正犯罪轉(zhuǎn)向預(yù)防犯罪。

風(fēng)險刑法是刑事政策防衛(wèi)犯罪的改革方向之一

在我國，對待風(fēng)險刑法理論的態(tài)度有贊成、反對、折中等不同觀點。贊成者認(rèn)為轉(zhuǎn)型時代的中國正處于風(fēng)險社會，刑法的理念和立場應(yīng)該隨之調(diào)整，刑法也應(yīng)由傳統(tǒng)的罪責(zé)刑法向風(fēng)險社會中的安全刑法轉(zhuǎn)型，認(rèn)為“風(fēng)險刑法的價值在于：改變了傳統(tǒng)刑法對某些罪行處罰過于滯后的做法；解決了傳統(tǒng)刑法的一些歸責(zé)難題。”②反對者認(rèn)為，由于我國是社會主義國家，在社會管理方面具有較強避免風(fēng)險發(fā)生的能力，并不像有人認(rèn)為的那樣已經(jīng)進入風(fēng)險社會，因此，缺乏風(fēng)險刑法存在基礎(chǔ)。持折中態(tài)度的人雖然不絕對排斥風(fēng)險刑法卻又堅守傳統(tǒng)刑法理論的基本價值。

筆者認(rèn)為，在我國社會轉(zhuǎn)型階段，各種風(fēng)險是客觀存在的。尤其當(dāng)風(fēng)險都是由人們的群體行為引發(fā)，個體對風(fēng)險引發(fā)的作用不明顯時，傳統(tǒng)刑法的規(guī)制能力相當(dāng)有限。例如，當(dāng)前普遍關(guān)注“治霾”問題，就是一種典型的群體行為引發(fā)風(fēng)險危害，但我國刑法并沒有積極地投入到“治霾”行動當(dāng)中。原因是，一方面，單獨個體對造成“霧霾”的作用不大，其行為的社會危害性并不嚴(yán)重，刑法的介入就沒有必要；另一方面，正因為個體不能成為“霧霾”風(fēng)險的刑事責(zé)任的承擔(dān)者，致使越來越多的個體加入到群體風(fēng)險侵害當(dāng)中，成為“霧霾”的“貢獻者”。然而，風(fēng)險刑法理論可以突破傳統(tǒng)的刑事責(zé)任理論，構(gòu)建防衛(wèi)犯罪的預(yù)防罪責(zé)論，設(shè)立抽象的環(huán)境危害犯和過失犯，從而對潛在的單獨個體環(huán)境侵害行為起到一定程度的警戒機能。因此，在我國有節(jié)制地引入風(fēng)險刑法是刑事政策防衛(wèi)犯罪的改革方向之一。

風(fēng)險刑法迎合了人類對安全訴求的法益理念

普遍認(rèn)為，刑法的目的在于保護法益，但由于法益的概念并不十分明確，所以刑法學(xué)界對法益意域的理解存在不同的觀點。德國著名刑法學(xué)家李斯特認(rèn)為法益僅限于法所保護的生活利益。事實上，更多的刑法學(xué)者都在強調(diào)法益的物質(zhì)性概念，尤其在日本，刑法理論界定的法益必須是具有可以成為犯罪侵害的具體的對象。

然而，隨著人們價值觀的改變，精神法益概念越來越引起關(guān)注。例如，德國刑法學(xué)者威爾茲爾將法益定義為純粹規(guī)范所保護的實在的狀態(tài)和對象，從而使精神法益的概念得到一定程度的延伸。事實上，刑法法益的內(nèi)涵和外延不是永恒不變的，隨著人們價值觀的改變，刑法法益的內(nèi)涵不斷由生活物質(zhì)利益向精神利益擴張，外延也不斷由個人法益向國家法益乃至社會法益蔓延。尤其當(dāng)人們普遍面臨難以預(yù)測和防范的社會風(fēng)險，又無法根據(jù)已有的認(rèn)知能力和經(jīng)驗積累并運用科學(xué)、理性應(yīng)對時，人們對法益概念的理解必將突破以物質(zhì)為基礎(chǔ)的生活利益的界限，從而轉(zhuǎn)向精神觀念領(lǐng)域。人們對法益保護的需求不可能只局限于對被侵害法益的恢復(fù)和補救，而更加注重法益可能被侵害的防衛(wèi)對策。

當(dāng)人類將對安全的需求作為生活的追求目標(biāo)時，對于存在的可能危及人類安全卻并沒有造成實際法益侵害行為，基于對風(fēng)險的防范，也希望運用刑罰進行規(guī)制。作為事前的風(fēng)險控制法，風(fēng)險刑法注重對法益精神概念的詮釋，強調(diào)嚴(yán)格責(zé)任理念，逐漸淡化刑罰報應(yīng)機能，主張以一般預(yù)防為中心的刑罰預(yù)防機能，從而防衛(wèi)犯罪行為可能造成的社會危害性。正如烏爾斯·金德霍伊澤爾舉例強調(diào)的那樣，“強奸犯的罪責(zé)也許可能很輕微或者由于心理性疾病的原因而根本不能承擔(dān)責(zé)任。……如果說等到他的行為實施完畢、等到這種危害結(jié)果出現(xiàn)了再做出反應(yīng)，顯然已為時過晚。對他處以嚴(yán)重的處罰，益處又有多大呢？”③

風(fēng)險刑法能夠?qū)崿F(xiàn)刑法規(guī)范的指引功能

刑法規(guī)范作為最重要的行為規(guī)范，集裁判性功能和指引性功能于一體，既影響刑法的適用，也指引人們的行為方式。以心理責(zé)任論為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)刑法比較注重于刑法規(guī)范的裁判性功能，希望運用罪責(zé)刑相適應(yīng)的機制來實現(xiàn)對社會危害的補償，以實現(xiàn)刑罰的報應(yīng)功能和公平正義的價值。

然而，當(dāng)傳統(tǒng)刑法強調(diào)的事后報應(yīng)和恢復(fù)機能的心理責(zé)任理論無法應(yīng)對在深度和廣度都有所突破的社會風(fēng)險時，刑法規(guī)范的指引功能價值就越來越被人們所關(guān)注。通過刑法規(guī)范形式指引人們行為，以形成人們普遍遵循的新的社會倫理規(guī)范和規(guī)范意識。例如，對待危害食品安全的違法和犯罪行為，國家不僅運用大量的經(jīng)濟法、行政法方式進行規(guī)制，而且設(shè)置了相當(dāng)數(shù)量的犯罪類型，并配置較為嚴(yán)厲的刑罰。但眾所周知，對危害食品安全的違法和犯罪行為的控制效果卻并非讓人欣慰，食品安全的風(fēng)險并不因為刑法的過度干預(yù)而減少。究其原因，不在于刑法規(guī)范本身的伸張力不足，而在于對待食品安全犯罪的刑事政策的導(dǎo)向錯位。食品安全風(fēng)險不僅存在于食品銷售環(huán)節(jié)之中，而且存在于食品的生產(chǎn)、流通、儲存和監(jiān)管各環(huán)節(jié)之中，同時威脅食品安全的方式也多種多樣。我國現(xiàn)行刑法對食品安全犯罪責(zé)任強調(diào)的是心理責(zé)任，即刑法僅僅對某種食品在某個環(huán)節(jié)的重大安全危害的發(fā)生存在故意或者重大過失的生產(chǎn)者或經(jīng)營者追究刑事責(zé)任，而眾多潛在的威脅食品安全的行為始終在刑法規(guī)制之外。這樣，打擊食品安全的犯罪呈現(xiàn)出這樣一種趨勢：發(fā)現(xiàn)一起食品安全犯罪，刑法追究刑事責(zé)任，接著又發(fā)現(xiàn)新的食品安全犯罪，刑法又追究刑事責(zé)任……。面對如此被動的犯罪控制手段，人們開始重新質(zhì)疑傳統(tǒng)刑法的機能。風(fēng)險刑法雖然不可能全面取代傳統(tǒng)刑法，但風(fēng)險刑法理論至少能給我們提供一種運用刑事政策防衛(wèi)犯罪的新思路。因為人們普遍相信，風(fēng)險一旦發(fā)生，后果將無法彌補，刑法與其坐視等待風(fēng)險發(fā)生后懲治引發(fā)風(fēng)險的行為或行為人，不如事先采取防衛(wèi)措施將風(fēng)險的發(fā)生降至最低。

為此，風(fēng)險刑法就可以通過設(shè)置抽象危險犯的規(guī)定來指引和警戒特定行為人的潛在危險行為，防范群體性風(fēng)險危害引發(fā)的犯罪，從而促成公眾對于犯罪的道德厭惡，培育自覺守法的意識，提升對法秩序的信賴，實現(xiàn)刑法一般性預(yù)防的功利目的。事實上，這種理念已經(jīng)先于風(fēng)險刑法的概念在西方刑法學(xué)界得到了普遍尊重，并影響到了司法實踐。例如，德國聯(lián)邦法院根據(jù)刑法典規(guī)定的“保衛(wèi)法律秩序”這一概念，明確提出了刑法規(guī)范的指引性功能下的一般預(yù)防論的目的在于建立和增強市民對“法律秩序的穩(wěn)定及效力的信心”，這一概念也被聯(lián)邦憲法法院的判決所采納。

有節(jié)制地推行風(fēng)險刑法的必要性

風(fēng)險刑法作為一種有效防范風(fēng)險的刑事政策手段，其工具性價值正在被不斷地提升。在人們的生命和身體健康面臨風(fēng)險危害的情形下，現(xiàn)行的刑法理論往往只能等到危害行為和危害結(jié)果出現(xiàn)以后，才對行為人實施非難，追究其刑事責(zé)任。刑罰的預(yù)防功能只能在犯罪發(fā)生之后得到發(fā)揮，這種“罪后防衛(wèi)”的刑罰預(yù)防功能大大增加了法治成本。因此，人們應(yīng)當(dāng)將目光轉(zhuǎn)向風(fēng)險刑法視域里，運用社會防衛(wèi)刑事政策思想，分析各種引發(fā)犯罪的社會風(fēng)險，制定充分有效的社會防衛(wèi)方面的刑事政策和犯罪的預(yù)防措施，盡可能消除或降低風(fēng)險。

然而風(fēng)險刑法并不是刑法的異類，只是刑法的發(fā)展形態(tài)，運用風(fēng)險刑法對風(fēng)險行為的規(guī)范和調(diào)整，也必然在一定程度上損害公民的自由和權(quán)利。因此，風(fēng)險刑法從其理論誕生到發(fā)展也就必然受到質(zhì)疑。尤其在我國由于對刑法理論移植的“本土化”進程還沒有完成時，對引入風(fēng)險刑法的態(tài)度更是謹(jǐn)慎，對于如何合理界定風(fēng)險刑法的控制范圍，以防范風(fēng)險刑法本身的風(fēng)險，成為風(fēng)險刑法理論研究的主要課題。正如陳興良教授所說：“風(fēng)險刑法在化解風(fēng)險中固然能夠發(fā)揮一定的作用，但風(fēng)險刑法本身也存在一定的刑法風(fēng)險，因而也需要化解。”④

如果對風(fēng)險刑法規(guī)制的“風(fēng)險”作寬泛的理解，將傳統(tǒng)刑法中的違法性行為可能帶來的危險歸入到風(fēng)險刑法調(diào)整的“風(fēng)險”范圍，必然擴大風(fēng)險刑法的調(diào)整對象和范圍，很有可能帶來刑法規(guī)范的風(fēng)險。例如，有人將我國當(dāng)前轉(zhuǎn)型期社會問題引發(fā)的群體性事件—爆炸、投毒、殺人、綁架等惡性暴力行為—看作為風(fēng)險社會中的“風(fēng)險”的表現(xiàn)。也有人將巨額財產(chǎn)來源不明罪的研究也納入了風(fēng)險社會刑法研究當(dāng)中；還有人將惡意欠薪行為也視為引起風(fēng)險社會的重要因素，等等。這無疑曲解了風(fēng)險刑法所能夠規(guī)范的風(fēng)險類型。因此，筆者認(rèn)為在對待風(fēng)險刑法的問題上理應(yīng)采取“節(jié)制”的態(tài)度。

首先，風(fēng)險刑法作為預(yù)防風(fēng)險犯罪的社會防衛(wèi)手段，對風(fēng)險的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采取嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度。風(fēng)險刑法作為一種刑事政策導(dǎo)向的選擇和抗制風(fēng)險的手段和工具，其目的是維護社會安全。風(fēng)險刑法規(guī)制的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)具有獨特性：一是風(fēng)險的社會性，即人類的決策與行為成為風(fēng)險的主要來源，尤其是國家往往也成為風(fēng)險的主要制造者。例如，國家制度不健全、不協(xié)調(diào)導(dǎo)致經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境侵害之間沖突引發(fā)的風(fēng)險。二是風(fēng)險的雙重性，即風(fēng)險在帶來人類發(fā)展和自由選擇機會的同時，也會產(chǎn)生危害人類安全的危險。“風(fēng)險的結(jié)果是雙重的，既可能遭受失敗的損失，也可能獲得成功的收益，成功與失敗、收益與損失，即風(fēng)險的正面與負(fù)面效應(yīng)共存于風(fēng)險社會始終。”⑤例如，人們不能完全控制網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展而導(dǎo)致的網(wǎng)絡(luò)犯罪的風(fēng)險。三是風(fēng)險影響的伸延性。“風(fēng)險社會的風(fēng)險在空間上呈現(xiàn)全球化態(tài)勢，在時間上其影響具有持續(xù)性，不僅及于當(dāng)代甚至還影響后代。”⑥四是風(fēng)險影響途徑的不確定性，即風(fēng)險社會的風(fēng)險造成的危害影響往往不固定且不可預(yù)測，超出了人類認(rèn)識能力的范圍。例如人們對食品需求的高要求導(dǎo)致食品安全標(biāo)準(zhǔn)難以確定而伴隨的風(fēng)險。基于風(fēng)險刑法理論中風(fēng)險的獨特特點，在理解和研究風(fēng)險刑法時，就不能將傳統(tǒng)刑法中因違法行為引發(fā)的危害視為風(fēng)險，納入風(fēng)險刑法的規(guī)制范圍。

其次，應(yīng)當(dāng)尊重風(fēng)險刑法目的的正當(dāng)性，以風(fēng)險犯罪預(yù)防機制作為其核心價值。風(fēng)險刑法的目的是防范風(fēng)險犯罪，維護社會正當(dāng)秩序和效益，所以，在利用刑事政策加強風(fēng)險社會防衛(wèi)時應(yīng)當(dāng)采取適合其所追求的目的的手段，必須有節(jié)制地運用，而不能為實現(xiàn)目的而不擇手段。例如，在風(fēng)險刑法中增設(shè)過失或故意環(huán)境污染危險犯、過失或故意食品安全危險犯等時，在定罪上認(rèn)定風(fēng)險危險的程度應(yīng)當(dāng)采取節(jié)制的態(tài)度。同時，在適用刑罰時不能為了實現(xiàn)環(huán)境治理的目的而阻礙經(jīng)濟的發(fā)展，也不能為了確保食品安全限制人們對食品消費的需求。

最后，利用風(fēng)險刑法加強社會風(fēng)險防衛(wèi)時，應(yīng)當(dāng)遵循必要性原則。風(fēng)險刑法是對傳統(tǒng)刑法理論的深入，其應(yīng)當(dāng)遵循刑法的基本原則，尤其是謙抑性原則。這就要求，一方面不能將屬于傳統(tǒng)刑法類型的犯罪隨意歸入風(fēng)險犯罪，從而擴大風(fēng)險刑法的打擊范圍；另一方面，對某種社會風(fēng)險，在沒有通過非刑事規(guī)范控制和防衛(wèi)之前，刑法不能隨意介入。而且，在刑法規(guī)范風(fēng)險行為之前還應(yīng)當(dāng)制定出客觀地預(yù)警和評估風(fēng)險的非刑事法律制度，以實現(xiàn)對風(fēng)險行為的有效管理。因此，筆者認(rèn)為，風(fēng)險刑法應(yīng)當(dāng)作為其他社會規(guī)范的補充，只有當(dāng)非刑法規(guī)范對可能引發(fā)犯罪的風(fēng)險的規(guī)制和防控?zé)o能為力時，刑法的干預(yù)才是必要的和正當(dāng)?shù)摹Ｕ鐝埫骺淌谒f，“適用其他制裁方式不足以保護合法權(quán)益，即沒有其他制裁力量可以代替刑法，只有動用刑法才能抑止這種行為、才能充分保護合法權(quán)益。”⑦

作為防衛(wèi)社會的刑事政策改革的措施之一，不可否認(rèn)，風(fēng)險刑法理論一直遭到質(zhì)疑和批判。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)立足于刑法謙抑主義，對待風(fēng)險刑法應(yīng)當(dāng)采取客觀科學(xué)的態(tài)度，這本身就是一種謙抑的態(tài)度。正如有人提倡的那樣：“風(fēng)險社會對傳統(tǒng)刑法的沖擊已然存在，切不可因噎廢食妄加否認(rèn)風(fēng)險刑法理論體系及其益處和必要性，更不能全盤否定或者全盤接受。”⑧

（作者為華南理工大學(xué)法學(xué)院博士研究生、廣州海洋大學(xué)講師）

【注釋】

①何立榮，蔡家華：“風(fēng)險刑法正當(dāng)性探析”，《社會科學(xué)家》，2013年第11期。

②王拓：“風(fēng)險刑法：風(fēng)險社會下傳統(tǒng)刑法的必要補充”，《檢察日報》，2010年4月26日。

③[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：“安全刑法：風(fēng)險社會的刑法危險”，《馬克思主義與現(xiàn)實》，2005年第3期。

④陳興良：“‘風(fēng)險刑法與刑法風(fēng)險：雙重視角的考察”，《法商研究》，2011年第4期。

⑤黃家瑤：“哲學(xué)維度：反思現(xiàn)代風(fēng)險”，《遼寧大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版），2007年第2期。

⑥勞東燕：“公共政策與風(fēng)險社會的刑法”，《中國社會科》，2007年第3期。

⑦張明楷：“論刑法的謙抑性”，《法商研究》，1995年第4期。

⑧孫道萃：“風(fēng)險社會視域下的風(fēng)險刑法理論辨析”，《中山大學(xué)法律評》（第10卷第1輯），北京：法律出版社，2012年，第298頁。

責(zé)編 /王坤娜