探尋經濟領域的軟法之治

探尋經濟領域的軟法之治

黃茂欽西南政法大學經濟法學院教授、法學博士

時下，“軟法”已作為一種普適性知識進入各國法學研究者的視野。其中，經濟領域的軟法研究成果已日漸豐富，如關于全球金融監管協調方面的軟法研究、關于競爭法中軟法規范運行規律的研究、關于產業發展領域軟法治理的研究等，均體現了法學界對經濟領域軟法的密切關注。概括而言，經濟領域的軟法是指由政府機構、社會中間層組織、市場主體制定或認可的、依靠某種約束力保證實施的、用以達致經濟治理目標的法律規范。經濟領域的硬法則是指由國家制定或認可的、依靠國家強制力保證實施的、用以規制經濟活動的法律規范。

作為一個值得關注的“現代性事件”，經濟領域軟法的興起源自以下幾個因素的推動：其一，市場和政府的“雙重失靈”及其制度回應是經濟領域軟法生成的經濟基礎；其二，風險化解與法律多元是經濟領域軟法生成的社會基礎；其三，協商民主與治理轉型是經濟領域軟法生成的政治基礎；其四，“制度范式”（system paradigm）演進與法學理論革新是經濟領域軟法生成的學理基礎。

經濟領域的軟法規范有著豐富的表現形式。借鑒學界關于軟法法律淵源的分類，可將經濟領域軟法的法律淵源分為五種類型：一是經濟領域的政法性常規成例，如立法者在市場規制領域形成的立法原則、立法體例等慣例，政府部門在宏觀調控領域形成的各種專業性、非強制性的維系行政機構運作的慣例。二是經濟領域的公共政策，如以規劃、綱要、指南、建議、指導意見等形式制定和實施的、其運行不依靠國家強制力、但具有普遍約束力的競爭政策、產業政策、財稅政策、金融政策。三是經濟領域的自律規范，如公司章程、企業生產守則、協會章程、自律公約等市場主體或其聯合體自我創制、自我實施的自律規范。四是經濟領域的專業標準，如在市場規制和宏觀調控領域發揮著規范、約束、引導、評價作用的國際標準、國家標準、行業標準、地方標準、企業標準。五是經濟領域的彈性法條，如表現為促進法、示范法、指導法等形式的柔性法律文本，具有模糊性、引導性、激勵性特征的彈性條款。

經濟領域軟法的運行以其內在結構為基礎，以其功能發揮為媒介，以其效力實現為旨歸。其中，經濟領域軟法的內在結構由第一性的“權利—義務”規則和第二性的“權力—職責”規則構成。經濟領域軟法的功能反映了一個重要的事實，即一方面其生成源于法律系統外部的經濟環境影響以及法律系統內部的制度因素回應；另一方面，其又憑借結構要素的整合與運行，反之作用于外部經濟環境與法律系統。就運行效力而言，其約束力和強制力不是取自武力制裁或公權力的強制，而是源于自愿性遵守、習慣性遵守或受制性遵守。而唯有具備被遵守的前提，經濟領域的軟法才能取得規范的實效。

如何將大量的經濟領域軟法規范納入法治體系，使之成為法治發展所不可或缺的要素，是實現“法治經濟”目標必須面對的問題。為使經濟領域的軟法之治融入法治圖景，既要借鑒和移植域外的軟法制度，也應注重挖掘本土的軟法資源。

具體而言，經濟領域的軟法之治需要從道德性、民主性、規范性、目的性這四個方面著力推進。首先，經濟領域的軟法之治應以道德性為基礎。如何避免因“道德危機”導致法治目標的落空是經濟領域的軟法之治首先要解決的問題。其次，經濟領域的軟法之治應以民主性為條件。以軟法的形式建立健全質詢、問責、經濟責任審計、引咎辭職、罷免等制度，對于確保軟法之治的民主性不無益處。再次，經濟領域的軟法之治應以規范性為保障。提高經濟領域軟法的形式合理性水平、引介域外先進軟法規范、發掘本國軟法資源等都是可以采取的措施。最后，經濟領域的軟法之治應以目的性為旨歸。結合當下經濟領域出現的企業社會責任、產品質量安全、消費者保護、競爭秩序、金融秩序、產業發展、財政稅收等方面的問題，其軟法之治也應將這些領域的發展目標作為其目的性旨歸，并以此作為經濟領域軟法治理效果的評價標準。