建工企業：拒付勞動報酬的刑事風險

文 《法人》特約撰稿 陳鑫范

建工企業：拒付勞動報酬的刑事風險

文 《法人》特約撰稿 陳鑫范

惡意欠薪行為在建筑施工行業時有發生，惡意欠薪行為的入罪則體現了深刻的時代背景。目前，司法裁判已經對于本罪的犯罪主體、代付行為的定性以及構成要件的認定上達成了較為一致的意見

2016年初，國務院頒布《關于全面治理拖欠農民工工資問題的意見》，該意見提出解決拖欠農民工工資問題，事關廣大農民工切身利益，事關社會公平正義和社會和諧穩定，但這一問題尚未得到根本解決，部分行業特別是工程建設領域拖欠農民工工資問題仍較突出，并且提出了若干舉措。

近年來，隨著經濟下行，建筑施工企業普遍面臨著巨大的資金壓力，在融資端表現為非法集資高發，在支付端則表現為欠款欠薪。2011年《刑法修正案（八）》的頒布，標志著惡意欠薪正式入罪，企業拖欠薪資的民事責任可能演化為刑事責任。

立足于這樣的大背景，筆者通過對相關案例的考察，進而對于拒不支付勞動報酬罪的構成要件進行詳細的分析，歸納司法判決的傾向，并提示相關法律風險及應對措施。

拒不支付勞動報酬罪的構成要件

拒不支付勞動報酬罪是《刑法修正案（八）》設立的罪名，《刑法》第二百七十六條之一第一款規定：“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

在本罪設立之初，由于對該罪是否違反了先民后刑的法理有不同的認識，再加上法條的表述并不清晰，審判實務對于本罪的構成要件產生了一些疑問：第一，如何界定勞動者？本罪的構成是否以勞動關系之成立為前提？第二，如何界定數額較大？第三，何謂“政府有關機關”？第四，如何界定“勞動報酬”？第五，如何界定本罪加重犯中的“造成嚴重后果”？第六，以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬是一個要件，還是兩個要件？換言之，有支付能力是不是本罪的構成要件，是不是對“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬”的限定？

針對上述困惑，最高人民法院于2013年初頒布了《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋實質上厘清了前五個問題，但對于最后一個問題未做出明確的規定。

首先，如何界定本罪中“勞動者”的范圍，決定了如何界定本罪的犯罪主體。在建設工程領域，不具有資質的包工頭進行非法用工的情況十分普遍。由于該包工頭不具有用工主體資格，他與雇用的農民工就不構成《勞動法》《勞動合同法》意義上的勞動關系，而只是民事上的雇傭關系。這一法律結論成為拒不支付勞動報酬罪適用上的阻礙。

但從目前的司法裁判理論及司法實踐看，在不具有用工主體資格的自然人亦構成拒不支付勞動報酬罪的犯罪主體問題上，已經形成了共識。

第二，《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條對于數額較大作出了規定，并且授權各地區高級人民法院根據本地的經濟情況，做出地方性的調整。

第三，《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條將拒不支付勞動報酬罪中的“政府部門”解釋為人力資源社會保障部門或者政府其他有關部門，并且將責令支付限定于以法律文書的形式責令支付，并且在無法聯系到欠薪人時，將公司送達推定為已責令支付。

第四，《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條將“勞動報酬”限定于勞動者依法應得的勞動報酬，包括工資、獎金、津貼、補貼、延長工作時間的工資報酬及特殊情況下支付的工資等。此種解釋排除了勞務報酬以及社會保險福利、勞動保護等方面的費用。有觀點認為，該罪“主要打擊危及勞動者基本生活保障的行為”，拒不支付社會保險福利、勞動保護等方面的費用尚不會危及勞動者的基本生活。筆者認為，這種觀點并不準確。認為只有拖欠勞動報酬才會危及勞動者基本生活保障，而社保福利、勞動保護等方面的費用不會危及勞動者的基本生活的觀點過于主觀，也不符合實際。法院對于“勞動報酬”做限定解釋、文義解釋，目的在于堅持罪刑法定，限定類推適用。

他人代為支付報酬仍然可能構成犯罪

《刑法》第二百七十六條之一第三款規定：“有前兩款行為，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以減輕或者免除處罰。”《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條規定：“拒不支付勞動者的勞動報酬，尚未造成嚴重后果，在刑事立案前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以認定為情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪；在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以減輕或者免除刑事處罰；在一審宣判前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以從輕處罰。”

盡管有上述免責的規定，但是從被告人獲刑的情況來看，法院在一些裁判中并未對勞動報酬是否嗣后得到支付的情況予以考慮。

筆者認為，拒不支付勞動報酬罪在《刑法》體系中處于第五章“侵犯財產罪”，而不是第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”，這說明該罪所侵害的法益是財產權益，具體而言，是勞動報酬權。那么，在公訴之前，被告人方支付了其所拖欠勞動者的報酬，那么就在一定程度上停止了法益侵害，基于這樣的考慮，《刑法》以及相關司法解釋做出了出罪的規定。根據最高人民法院《拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條的相關規定，如果認定勞動者的報酬在刑事立案前、提起公訴前或者一審宣判前被支付的，行為人可以相應地不承擔責任、免除刑事處罰或者從輕處罰。

拒不支付勞動報酬罪不以具有支付能力為前提

前文中提到，圍繞著拒不支付勞動報酬罪的犯罪構成，司法實務中產生了一些爭議。其中一些操作上的細節，譬如如何界定“數額較大”，如何界定“造成嚴重后果”等等，隨著《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》的出臺而隨之厘清。但是，該司法解釋回避了一個重要的爭議：拒不支付勞動報酬罪是否以行為人具有支付能力為前提？具體來說，如果行為人沒有支付能力，但是出于種種原因逃匿的，能否認定為拒不支付勞動報酬罪？

對這一問題，既有認同的觀點，亦有反對的聲音。對于司法實務界以及理論界的這一爭議，司法解釋采取了回避的態度。這也給案件的審理帶來一定的不確定性。

在建設工程領域，建筑施工企業資金周轉常常存在問題。一方面，建筑行業屬于資金密集型、勞動力密集型的行業，對于建筑施工企業科學的財務管理有較高要求；另一方面，處于談判優勢地位的發包人往往要求承包方墊付資金、繳納質量保證金、履約保證金等，這有可能惡化承包人的資金狀況。

在司法實務中，法院在認定拒不支付勞動報酬罪時并不考察行為人的支付能力，原因之一是因為支付能力的證明較難，需要開展包括行為人的資產負債表、財務會計賬冊、詢問證人等在內復雜的資產核查程序。而目前不論是《勞動法》《勞動合同法》還是《勞動監察條例》等法律、行政法規，均未賦予人力資源和社會保障部門調查核實企業資產狀況的職權，因此無法啟動調查核實企業資產狀況的行政執法程序。公安機關雖依法擁有該項偵查犯罪的職權，但其行使有賴于刑事立案程序的啟動。因此對此類拒不支付勞動報酬案件調查、偵查存在法律盲區。

另外，“支付能力”的認定標準也是一個值得討論的問題。有觀點認為，支付能力應當以用人單位的資產為標準，也有觀點認為，支付能力應當以用人單位的賬面資金或者營業利潤為標準。

上述關于支付能力認定諸觀點的爭議本質上是一個優先價值的判斷分歧，即勞動報酬取得權、市場經濟秩序和企業生產發展權的價值選擇如何把握。全國人大法工委在說明拒不支付勞動報酬罪時強調要正確區分本條規定的犯罪行為與一般欠薪行為，對于因用人單位在經營中遇到困難、資金周轉不開或者經營不善等原因而暫時無法支付勞動者勞動報酬，主觀上并不具有故意或惡意的，不宜將其納入刑法調整的范圍。根據這一標準，對企業支付能力的考察標準宜采取資產負債表的標準。

拒不支付勞動報酬罪的風險防范

對于建筑施工企業如何防范拒不支付勞動報酬罪的刑事風險，筆者有以下幾點建議：

第一，建筑施工企業要充分認識到惡意欠薪行為不僅應當承擔民事責任，還有構成刑事犯罪的可能。根據浙江高院的規定，拒不支付一名勞動者三個月以上的勞動報酬且數額在一萬元以上的，或者拒不支付十名以上勞動者的勞動報酬且數額累計在八萬元以上的行為具有拒不支付勞動報酬罪的構成要件該當性。企業要尊重勞動者的權益，不要在具有支付能力的情況下，惡意拖欠勞動者的工資。

另外，由于合同具有相對性，企業也不宜以發包人未與自己結算，或者是與掛靠方、合作方賬目上有爭議為由，拒付勞動者的工資，這些理由，哪怕是真實的，也不能成為不履行工資給付義務的抗辯。

第二，建設工程領域的勞動報酬支付問題，其實和集資融資問題一樣，都是一個財務管理問題。企業要切實提高財務管理水平，保持穩健的財務方針，對下行的經濟態勢保持足夠的警惕，確保現金流不出現季節性枯竭。

第三，如果勞動監察部門責令企業支付勞動者報酬，企業應當足額支付報酬，確有困難的，可以與勞動者達成和解并與勞動監察部門保持密切聯系，勞動監察程序是刑事程序啟動的前提，企業通過合理的統籌安排，可以防范民事責任演化為刑事處罰。

第四，對于的確存在經營困難，企業難以為繼的，企業主不要驚慌逃竄，應當與債權人及時溝通，要求債權人依法進行企業破產申請，通過法律的程序解決各個方面的利益沖突。

惡意欠薪行為入罪體現了深刻的時代背景，目前，司法裁判已經對于本罪的犯罪主體、代付行為的定性以及構成要件的認定上達成了較為一致的意見。

具體來說，就是不具有用工主體資格的自然人可以成為本罪犯罪主體，他人的代付行為不影響犯罪的構成以及支付能力不是逃匿型犯罪的構成要件。但是從法理上反思，這樣寬松的解釋有不合理之處，在個案中也會使誠信為人但經營失敗的企業家遭受牢獄之災。

立足于這樣的裁判傾向，筆者向建筑施工企業做上述法律風險的提示。