論錯誤出生的損害賠償請求權的基礎

摘要：隨著社會科技水平的發展，醫療技術讓我們可以更好的認識人類自身健康狀況，如今我們甚至可以了解到未出生的胎兒的情況，錯誤出生即由于醫方的過失，未能診斷或及時告知胎兒的異常癥狀，從而使父母喪失了終止妊娠的機會，導致缺陷嬰兒的出生。“錯誤出生”引起的損害賠償問題已經得到了人們的普遍關注，但是因為我國現行法律對錯誤出生案件沒有具體的條文規范，所以造成司法實務中對此類案件的處理一直比較混亂，法院對此類案件的判決更是大相徑庭。本文通過從理論上對錯誤出生的概念進行界定，以期望在司法實務中準確認定錯誤出生案件，另外重點探究錯誤出生的損害賠償請求權的基礎問題，希望能夠促進我國對錯誤出生案件民事賠償的法律救濟。

關鍵詞：錯誤出生；損害賠償；違約責任；侵權責任

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1671-864X（2016）02-0051-01

錯誤出生又稱為不當出生，美國的司法實踐中稱之為“wrongful birth”。這一概念來源于1967年美國大法院最早審理的 Gleitman v.Cosgrove 一案，隨后便在法學界引起了激烈的爭議，因為從表層字面意思上看，“錯誤出生”首先會讓人誤解為胎兒出生行為本身是錯誤的，然而實際發生錯誤的是醫療機構的醫療行為，而不是產下胎兒行為。“錯誤出生”雖然容易令人誤解和有失準確，但是仍被沿用在各地區法院的判例和學術論述當中，現在它已經被世界各地的學者認可且賦予其獨特的內涵。如今大多數學者認可的“錯誤出生”是指，由于提供產前醫療診斷服務的醫療機構及其醫務人員的過失醫療行為，沒有告知父母胎兒的缺陷或者告知了父母錯誤的胎兒信息，導致父母喪失終止妊娠的機會最終產下缺陷兒。[1]

我國每年大約有80萬至120萬缺陷兒出生，他們的降生不但給父母造成了巨大的精神痛苦和經濟負擔，而且引發了一系列的社會問題。由于現行法律尚未對錯誤出生的損害賠償請求權的基礎作出明確規定，因此法院的裁判結果出現很多分歧。

一、錯誤出生的損害賠償請求權的基礎是違約責任的分析

違約責任是指合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時所產生的法律責任。錯誤出生訴訟中違約責任的構成要件是只要當事人之間的合同依法成立且生效的前提下，作為合同當事人的醫療機構客觀上存在不適當履行義務的事實就構成違約責任，而不考慮違約者主觀上是否存在過錯。[2]錯誤出生案件中，孕婦為確保自身健康和檢查胎兒是否發育正常來到醫療機構進行孕期檢查，醫療服務合同自孕婦繳費時起就已經成立并且生效，那么醫院就應根據合同的約定對孕婦履行科學合理的檢查、診斷義務。作為合同一方當事人的醫療機構，不僅需要遵守醫院的規章以及醫療診療合同的約定，而且要適當履行法律法規所規定的注意義務，否則就構成違約。在錯誤出生案件中，醫生可能由于疏忽大意而沒有檢查胎兒存在的缺陷，也可能已經檢查出胎兒存在缺陷卻沒有及時告知胎兒的父母，沒有提出終止妊娠的建議，從而使得父母喪失了選擇墮胎的機會，最終生下缺陷胎兒。顯然在產前醫療檢查合同中醫生沒有適當履行法定的基本注意義務和忠實義務，那么其就應該承擔不適當履行義務的違約責任。

二、錯誤出生的損害賠償請求權的基礎是侵權責任的分析

依據《侵權責任法》的規定，侵權責任就是指侵害了他人的民事權益所應當承擔的責任。理論通說認為，要構成侵權責任需要符合四個構成要件：首先，存在違法行為。依據我國《母嬰保健法》第18條規定，醫生在給孕婦做產前檢查的時應當依照法律的規定認真檢查、仔細診斷，出現問題時應給予醫療指導，若胎兒可能存在缺陷應及時告知父母并建議孕婦終止妊娠。該條規定說明診斷過程中醫生應當根據檢查結果作出相關醫學意見，履行法定的合理告知義務。[3]而且父母對胎兒的健康情況享有知情權和選擇終止缺陷兒的妊娠的權利，若醫生過失未發現嬰兒可能患有先天缺陷，未告知父母胎兒缺陷情況和提出選擇終止妊娠的建議，那么醫生的診療行為屬于違反法定義務，故具有違法性。其次，存在損害后果。錯誤出生案件中，由于醫療機構的診療行為沒盡到必要的檢查和告知義務，因此損害了父母的知情權和墮胎選擇權，進而導致缺陷兒的出生。在日后對缺陷孩子的撫養教育過程中，父母肯定還要花費更多的精力和金錢，這在客觀上給他們造成了實質損害。而且隨著缺陷兒的出生使父母對于健康孩子的期待化作泡影，這給他們造成的精神痛苦和日后撫養過程的精神打擊是無法估量的。

再者，存在因果關系。在錯誤出生案件中，因為醫生的違法行為沒有診斷出胎兒患有先天缺陷或者未能及時將胎兒缺陷的情況告知胎兒父母，致使父母認為胎兒健康而沒有選擇終止妊娠，最終產下有缺陷的孩子，所以父母因缺陷孩子的出生在財產和精神上受到巨大的損害。因此說醫生的違法行為與其造成的損害后果之間存在因果關系。最后，存在主觀過錯。過錯是指行為人實施違法行為時主觀的心理態度，具體來說包括故意和過失，在錯誤出生案件中醫生的過錯應該僅指過失，主要體現在醫生為孕婦做產前檢查時沒有盡到必要的基本注意義務導致在當時的醫療技術水平下本應該能夠發現胎兒存在缺陷卻沒有檢查出來，以至于對孕婦沒有履行告知義務，最終造成缺陷兒出生的損害后果。通過上述分析得知，錯誤出生案件符合侵權責任的四個構成要件，其按照侵權責任處理是可行的，也就是說錯誤出生損害賠償請求權的基礎可以是侵權責任。[4]

綜上分析可知，錯誤出生損害賠償請求權的基礎不僅可以適用違約責任，而且可以適用侵權責任，即違約和侵權責任的競合。因此，關于我國錯誤出生的損害賠償請求權的基礎不宜單獨納入《合同法》或《侵權責任法》的調整范圍，應該基于個別案件的實際需要，給予當事人自主選擇權為宜。這樣既有利于受害人尋求法律救濟也能夠充分地補償父母遭受的損失。此外，我認為在采取請求權競合說的前提下，考慮到違約損害賠償無法兼顧精神損害賠償的認定，當事人應首先考慮以侵權損害賠償請求權作為維護自身權利的方式。

參考文獻：

[1]張欣.不當出生侵權損害賠償問題研究[D]：上海：華東政法大學.2012.

[4]梁翠云.缺陷兒出生損害賠償研究[D].北京：北京化工大學.2010.

[3]楊立新，王麗莎.錯誤出生的損害賠償責任及適當限制[J].北方法學，2011，（2）：13—22.

[4]韓祥波.探尋“錯誤出生案”的請求權基礎[J].求索，2013，（11）：175-177.

作者簡介：李昆宇（1991.2-），男，河北省唐山市，東北財經大學，研究方向民商法。