明知患有艾滋病賣淫的行為定性

許春渝

內容摘要：艾滋病能夠視為刑法意義上的性病，并可以歸屬為刑法中的嚴重性病。對于明知自己是艾滋病患者而賣淫的行為應當認定構成傳播性病罪。

關鍵詞：嚴重性病 賣淫 傳播性病罪

[基本案情]2012年6月9日13時許，王某路過C市J區的幾江街道時，患有艾滋病多年的犯罪嫌疑人小靜問王某是否要嫖宿，王某同意后，二人當即約定去王某家中發生性關系。犯罪嫌疑人小靜在王某家中，以30元/次的價格與王某發生了性關系。

一、司法實務分歧

本案中對于嫌疑人明知身患艾滋病而從事賣淫活動的行為如何定性，存在四種不同的意見：

第一種意見認為構成故意傷害罪。故意傷害罪是故意非法損害他人身體健康的行為。本案中行為人主觀上有傷害他人的故意，即明知自己的賣淫行為會造成他人身體健康的傷害結果而未采取防止危害后果發生的措施應視為間接故意。客觀上通過與他人發生性關系的行為將足以致命的艾滋病毒傳染給他人，實施了傷害他人生命健康的行為，給他人身體健康造成了實質的損害結果。

第二種意見認為構成以危險方法危害公共安全罪。行為人身患的艾滋病屬傳染病，其明知患有艾滋病而賣淫，實施犯罪的對象是社會上不特定的人，對社會公共安全有侵害性，故其行為屬于投放傳染病病原體等危險方法危害公共安全，應構成以危險方法危害公共安全罪。

第三種意見認為不構成傳播性病罪，只是一種治安處罰行為。根據《刑法》第360條第1款的規定，傳播性病罪是指明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼的行為。該條款只列舉了梅毒、淋病兩種嚴重性病，至于其他嚴重性病，未作明確規定。部分地方性法規如重慶市地方性法規將性病和艾滋病明確分開規定，未將艾滋病列入性病的一種，且現無相關法律法規及司法解釋認定艾滋病是嚴重性病，根據法無明文規定不定罪的原則，行為人的行為不構成傳播性病罪，只是一種賣淫行為，根據《治安管理處罰法》第66條規定，應處10日以上15日以下的拘留。

第四種意見認為行為人的行為構成傳播性病罪。理由是衛生部規定艾滋病是性病，而眾所周知艾滋病比《刑法》第360條第1款規定的嚴重性病（梅毒、淋病）更嚴重，應屬嚴重性病。行為人明知自己患有艾滋病而賣淫，其行為符合《刑法》關于傳播性病的犯罪構成，構成傳播性病罪。

二、法理分析

筆者認為明知患有艾滋病而實施賣淫的行為應構成傳播性病罪。理由如下：

（一）本案不構成故意傷害罪

傳播性病罪明顯區別于故意傷害罪，二者侵犯的客體、主觀故意的內容、犯罪行為的表現方式、既遂的狀態表現等均屬不同。故意傷害罪是指故意傷害他人身體健康的行為，作為刑事處罰的故意傷害罪，其傷害的結果是構成犯罪的必要條件。故意傷害罪危害后果是輕傷、重傷或者死亡，故如定性為故意傷害罪，一方面，偵查機關應對王某的身體是否因嫖宿被傳染上艾滋病進行收集證據，收集此類證據還要排除嫖宿者在嫖宿之前及之后未與其他艾滋病人發生過性關系，故此類證據收集難度大。另一方面，如果案發時被害人的傷情為輕傷，刑事訴訟過程中轉化為重傷，犯罪行為人服刑期間被害人因感染艾滋病而死亡，對犯罪行為人而言，無論是認定輕傷還是認定重傷都不符合罪刑相適應原則。此時的定罪就取決于性病病原體在被害人體內的發展狀況，而病原體的發展受許多不確定因素的影響，如被害人是否得到及時、有效的治療，當地的醫療技術水平等不確定的客觀條件。這些因素的加入使故意傳播性病行為與傷害結果之間的因果關系就不是必然因果關系了。正是由于這樣的傷害結果不是犯罪行為人所能控制的，其是否構成故意傷害罪似乎取決于他的運氣，把刑事責任的確定置于與行為人意志無關的運氣上，這與責任主義原則是相違背的。它使得同樣的犯罪行為會有迥然不同的法律后果，也會破壞法律適用的統一性。因艾滋病患者與他人發生性行為后不必然將對方傳染上艾滋病，即使傳染上了艾滋病，本案行為人的行為也不能以故意傷害罪定罪處罰。因為根據法律關于輕傷、重傷的標準，無法準確認定艾滋病構成何種傷害程度。

（二）本案不構成以危險方法危害公共安全罪

根據《刑法》第114條規定，投放傳染病病原體等物質危害公共安全的行為構成以危險方法危害公共安全罪。而本罪所要求的“傳染病病原體”，是指能在人體或動物體內生長、繁殖，通過空氣、飲食、接觸等方式傳播，能對人體健康造成危害的傳染病菌種和毒種。顯然艾滋病患者實施的賣淫嫖娼行為并不是以艾滋病毒進行直接的投放，況且艾滋病病毒的傳播途徑僅限于血液、母乳、性接觸等途徑，它不符合以危險方法危害公共安全罪關于病毒容易在公共環境中自由傳播或擴散的本意。可見本案疑犯的行為即不符合以危險方法危害公共安全罪所要求的客觀要件。

（三）本案構成傳播性病罪

根據我國《刑法》的規定，即使行為人在進行性交易過程中，正確地使用安全套，采取了有效的預防措施，行為人仍可能構成傳播性病罪。《刑法》并未將傳播性病罪規定為實害犯（特定的性病因為嫌疑人的賣淫、嫖娼行為而得到傳播）或危險犯（出現了性病傳播的現實危險），而僅僅只是立足于“行為無價值”（賣淫嫖娼）的立場，將本罪設計成了純粹意義上的行為犯或舉動犯。可見只要明知患有性病而實施賣淫、嫖娼行為即可定罪。不過本罪的疑問在于，艾滋病可否成為傳播性病罪所認可的“性病”。

行政法范疇關于性病的理解與認定或可作為刑法上的借鑒。關于性病的界定，世界衛生組織將性病分為四級：一級性病：艾滋病，二級：梅毒、淋病等。世界衛生組織常設理事會認為：傳統性病包括梅毒、淋病、軟下疳、性病性淋巴肉芽和腹股溝肉芽等性病外，還包括乙型肝炎、滴蟲病、陰虱病、宮頸炎等多種性病。2004年12月實施的《中華人民共和國傳染病防治法》中的第3條規定：本法規定的傳染病分為甲類、乙類和丙類。其中艾滋病、梅毒、淋病、病毒性肝炎等屬乙類傳染病。

衛生部在1991年頒布施行的《性病防治管理辦法》第2條第1款中明確規定：本辦法所稱性病包括：《中華人民共和國傳染病防治法》乙類傳染病中的艾滋病、淋病和梅毒。該法于2013年1月1日被廢止，而新修訂的《性病防治管理辦法》第2條定性性病是以性接觸為主要傳播途徑的疾病。包括以下幾類：（一）《傳染病防治法》規定的乙類傳染病中的梅毒和淋病；（二）生殖道沙眼衣原體感染、尖銳濕疣、生殖器皰疹；（三）衛生部根據疾病危害程度、流行情況等因素，確定需要管理的其他性病。在第2條第2款中規定艾滋病防治管理工作依照《艾滋病防治條例》的有關規定執行。從這條可以看出，艾滋病屬于性病。艾滋病英文簡稱AIDS，是指人類免疫缺陷病毒（艾滋病病毒）引起的獲得性免疫缺陷綜合征，它是一種由人體免疫缺陷病毒HIV侵入人體后破壞人體免疫功能，致使感染者體內的免疫系統完全癱瘓，一旦感染者感染其他疾病之后，因其體內缺乏免疫能力而致命嚴重。而艾滋病作為一種性傳播疾病，其無法治愈，甚至不能有效控制，是致命的絕癥。因而它的嚴重社會危害性足以超越傳播性病中的“梅毒、淋病”。刑法舉輕以明重，既然淋病、梅毒可以作為傳播性病罪所要求的犯罪工具，那么艾滋病也同樣可以。這樣做并沒有違反罪刑法定的基本原則，司法機關在實踐中對刑法作出的符合刑法本意的解釋是被法律允許的。

綜上所述，對于明知自己是艾滋病患者而賣淫的行為認定構成傳播性病罪，需要通過司法機關對刑法的合法合理地理解，明確艾滋病能夠視為刑法意義上的性病，并可以歸屬為刑法中的嚴重性病。雖然刑事法律規范中除了《刑法》第360條第1款列舉了梅毒、淋病兩種嚴重性病，至于其他嚴重性病，未作明確規定；但基于前文的論述并結合司法實踐中已形成的三種關于性病范圍的認識（第一種觀點認為屬于性病性質且癥狀嚴重的性病，第二種觀點認為嚴重性病指其他與梅毒、淋病危害相當的性病，第三種觀點認為與梅毒、淋病的危害相當且易于通過賣淫、嫖娼傳染的性病），可以得到肯定的答案：我國刑法將傳播性病罪的客觀方面界定為實施了賣淫、嫖娼的行為，因而將艾滋病認定為刑法意義上的“嚴重性病”是較為適宜的理解。