債轉(zhuǎn)股須遵循法治原則

債轉(zhuǎn)股由此成為金融界、企業(yè)界和法律界熱烈關(guān)注的一個課題。市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，債轉(zhuǎn)股的市場化方式，就是債轉(zhuǎn)股必須遵循法治原則

2016年兩會期間，李克強總理提出要通過市場化債轉(zhuǎn)股的方式來逐步降低企業(yè)的杠桿率。李克強在2016年博鰲亞洲論壇上再次提及市場化債轉(zhuǎn)股。債轉(zhuǎn)股由此成為金融界、企業(yè)界和法律界熱烈關(guān)注的一個課題。市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，債轉(zhuǎn)股的市場化方式，就是債轉(zhuǎn)股必須遵循法治原則。

債轉(zhuǎn)股應(yīng)當具有合法性

中國股市上有“炒股炒成股東”的說法。債轉(zhuǎn)股是債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的簡稱，被網(wǎng)民套用調(diào)侃為“放貸放成股東”。2012年1月1日實施的《公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理辦法》第二條規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，是指債權(quán)人以其依法享有的對在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責任公司或者股份有限公司的債權(quán)，轉(zhuǎn)為公司股權(quán)，增加公司注冊資本的行為。

中國債權(quán)債務(wù)市場上最大的債權(quán)人，無疑是商業(yè)銀行。商業(yè)銀行是持有經(jīng)營金融業(yè)務(wù)許可證的特殊債權(quán)人，受專門法律《中華人民共和國商業(yè)銀行法》的約束。

《商業(yè)銀行法》第四十三條規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務(wù)，不得向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資，但國家另有規(guī)定的除外。”既然商業(yè)銀行不得向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資，國家工商行政管理總局頒布的《公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理辦法》作為部門規(guī)章，不得與全國人大及其常委會制定的法律相對抗，商業(yè)銀行實行債轉(zhuǎn)股就存在法律障礙，商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股首先要解決合法性問題。

如果修改《商業(yè)銀行法》第四十三條規(guī)定，允許向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資，債轉(zhuǎn)股的法律障礙得以消除，但修改《商業(yè)銀行法》第四十三條規(guī)定，涉及中國的金融分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管制度，只有中國要實行金融混業(yè)經(jīng)營制度，才能修改《商業(yè)銀行法》第四十三條。

在中國實行金融混業(yè)經(jīng)營制度之前，消除債轉(zhuǎn)股的法律障礙，只能從《商業(yè)銀行法》第四十三條規(guī)定的“但國家另有規(guī)定的除外”著手。

根據(jù)《中華人民共和國憲法》第八十五條和第八十九條規(guī)定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)，屬于國家規(guī)定。因此，出臺旨在降低企業(yè)杠桿率的市場化債轉(zhuǎn)股行政法規(guī)，可以解決商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股的合法性問題。

《憲法》第一百二十三條規(guī)定，人民法院是國家審判機關(guān)。既然人民法院代表國家，最高人民法院出臺商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股的司法解釋和各級人民法院關(guān)于商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股的生效判決和裁定，也可以克服商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股的法律障礙，解決商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股的合法性問題。

除了通過國務(wù)院和人民法院，商業(yè)銀行有權(quán)選擇市場化的方式合法實現(xiàn)債轉(zhuǎn)股。商業(yè)銀行與資產(chǎn)管理公司或任何市場主體進行債權(quán)債務(wù)交易是合法的，由資產(chǎn)管理公司或其他市場主體與欠債公司進行債轉(zhuǎn)股仍然具有合法性，同樣可以解決商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股的合法性問題。

理論上講，商業(yè)銀行經(jīng)資產(chǎn)管理公司或其他市場主體實現(xiàn)債轉(zhuǎn)股，會提高商業(yè)銀行和欠債公司的成本，但這正符合提高成本可以降低風險的經(jīng)濟學原理。商業(yè)銀行和欠債公司提高了經(jīng)濟成本，但避免了法律風險，讓商業(yè)銀行收獲了降低不良資產(chǎn)率的好處，讓欠債公司得到了降低債務(wù)杠桿率的收益。

期待平等互利的債轉(zhuǎn)股

據(jù)統(tǒng)計，截至2015年底，中國非金融企業(yè)債務(wù)規(guī)模達到108萬億元，杠桿率達160%。無論是債務(wù)總規(guī)模，還是杠桿率，都非常驚人。必須降低債務(wù)規(guī)模和杠桿率，中國企業(yè)才能獲得健康財務(wù)支撐的持續(xù)發(fā)展。

企業(yè)降低債務(wù)規(guī)模和杠桿率，至少有3個出路：1、千方百計創(chuàng)新，提高經(jīng)營管理效率，用利潤償還債務(wù)，用減少分子的方式降低債務(wù)規(guī)模和杠桿率；2、現(xiàn)有股東甘愿稀釋股權(quán)，通過新的股權(quán)融資，用增加分母的方式降低債務(wù)規(guī)模和杠桿率；3、讓現(xiàn)有債權(quán)人成為股東，通過債轉(zhuǎn)股，用既減少分子又增加分母的方式降低債務(wù)規(guī)模和杠桿率。

在企業(yè)創(chuàng)新一時難以實現(xiàn)和經(jīng)濟增長趨緩的宏觀經(jīng)濟環(huán)境下，用利潤償還債務(wù)和實現(xiàn)新的股權(quán)融資，都是小概率事件。只有債轉(zhuǎn)股，是既現(xiàn)實又能快速與大幅降低債務(wù)規(guī)模和杠桿率的選擇路徑。

商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股，短時間內(nèi)表面上的雙贏很容易實現(xiàn)，只要實行了債轉(zhuǎn)股，商業(yè)銀行財務(wù)報表上的不良資產(chǎn)率一定降低，企業(yè)財務(wù)報表上的債務(wù)規(guī)模和杠桿率能夠快速且大幅降低。如果企業(yè)最終走向破產(chǎn)清算，這樣的債轉(zhuǎn)股實質(zhì)上是共輸?shù)摹?/p>

1998年“國有企業(yè)三年脫困”時期的債轉(zhuǎn)股方式，已時過境遷。其時中國的資產(chǎn)價格尤其是土地價格很低，四大資產(chǎn)管理公司接盤商業(yè)銀行的債務(wù)，憑借資產(chǎn)價格巨幅增長而賺得盆滿缽滿，并不是四大資產(chǎn)管理公司的債務(wù)催收能力使然。2016年中國的資產(chǎn)價格已經(jīng)泡沫化，資產(chǎn)管理公司無法讓十幾年前的歷史重演。再像十幾年前那樣接盤商業(yè)銀行的債務(wù)，虧得一塌糊涂是大概率事件。

在國際上，商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股有智利模式和波蘭模式。自1985年到1991年，智利轉(zhuǎn)換了約70億美元的債務(wù)，約占外資商業(yè)銀行債務(wù)的30%左右。債權(quán)人自行考察和選擇有發(fā)展?jié)摿Φ钠髽I(yè)進行債轉(zhuǎn)股，智利市場化的債轉(zhuǎn)股，導致商業(yè)銀行和企業(yè)雙贏的結(jié)果。而波蘭采取了政府性的債轉(zhuǎn)股模式，政府一次性注入財政資金并在商業(yè)銀行設(shè)立沉淀資產(chǎn)的獨立部門，將不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到沉淀資產(chǎn)部門，結(jié)果導致效率低下，波蘭商業(yè)銀行通過債轉(zhuǎn)股清理的不良資產(chǎn)大約只占債務(wù)總量的2%。

中國的債轉(zhuǎn)股，要吸取波蘭的經(jīng)驗教訓，既不能由政府財政大包大攬，也不能由政府劃定債轉(zhuǎn)股指標后進行“拉郎配”，而要實行實質(zhì)上共贏的債轉(zhuǎn)股，應(yīng)當是商業(yè)銀行與企業(yè)平等互利、誠實信用的雙向選擇，這才是市場化的債轉(zhuǎn)股。

無法改善經(jīng)營管理和沒有市場前景的企業(yè)，該破產(chǎn)清算就讓其破產(chǎn)清算，不應(yīng)該讓其通過債轉(zhuǎn)股方式繼續(xù)生存，避免風險繼續(xù)積累和放大，在微觀上實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，宏觀上淘汰落后產(chǎn)能，實現(xiàn)經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級。

市場化方式進行的債轉(zhuǎn)股，商業(yè)銀行在企業(yè)篩選、資產(chǎn)確定、合同條款等方面，要與企業(yè)進行協(xié)商互動。在債轉(zhuǎn)股進入企業(yè)前，商業(yè)銀行要與企業(yè)協(xié)商選擇優(yōu)先股或普通股，要對股權(quán)持有周期有明確預(yù)期，對股權(quán)退出變現(xiàn)的定價機制和退出保障達成共識。

市場化債轉(zhuǎn)股意味著，商業(yè)銀行與企業(yè)要借助律師事務(wù)所、資產(chǎn)評估事務(wù)所、會計師事務(wù)所等中介機構(gòu)的專業(yè)力量，幫助完成交易設(shè)計、盡職調(diào)查、資產(chǎn)評估、財務(wù)審計、方案批準、合同簽訂、股權(quán)驗資、工商登記等程序。

市場化的債轉(zhuǎn)股，目標應(yīng)當是商業(yè)銀行與企業(yè)實現(xiàn)共擔風險、共享收益的合作雙贏：商業(yè)銀行要達到所持股權(quán)資產(chǎn)保值增值的目的，企業(yè)的信用風險和經(jīng)營風險要得到有效化解。（本文作者劉興成為北京市中永律師事務(wù)所合伙人，金融律師，財經(jīng)法律評論員）