論“貪賄數額累計計算”規定的完善

王才玉 武廣彪

內容摘要：《刑法》第383條第2款有關“對多次貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰”的規定，存在起點數額不明確、處理規定不明確、追訴時效不明確等問題，有違罪刑法定原則的明確性要求。應明確規定：適用該款時沒有起點數額要求；該款中的“處理”包括行政處分和刑事處理；在依據單起貪賄數額或依據其他情節可認定為構成貪賄犯罪的前提下，依法確定追訴期限。同時，鑒于《刑法修正案（九）》已將《刑法》第383條第1款由“數額為主情節為輔”修改為“數額與情節并列”，因此第383條第2款也應作相應的轉變。

關鍵詞：貪賄數額 累計計算 立法理念 罪刑法定 追訴時效

《刑法》第383條第2款規定，“對多次貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰”，第386條規定“對犯受賄罪的，……依照本法第三百八十三條的規定處罰”。因此，《刑法》第383條第2款關于“數額累計計算”的規定也適用于受賄罪案件，但理論界、實務界對此款規定爭議不斷。司法機關工作人員認為對每起貪賄行為不分數額大小累計計算，可防止犯罪分子逃避刑事懲罰；辯護人認為，若將不達到追訴標準的單起貪賄事實認定為犯罪不符合罪刑法定原則；刑法學者往往用連續犯理論來解釋累計計算做法的合理性。簡言之，如何完善《刑法》第383條第2款規定已成為擺在我們面前的現實問題。

一、《刑法》383條第2款的問題

（一）不符合罪刑法定原則要求

罪刑法定原則要求刑事法律的規定應具有明確性，即犯罪的構成要件明確和刑罰效果確定?！缎谭ā?83條第2款的規定顯然不符合此要求，突出表現為：

第一，起點數額不明確。一般而言，起點數額是一般違法違規行為和犯罪行為的分界點。達到起點數額才能引起國家刑罰權的發動，達不到則適用黨紀行政紀律處分。自1985年7月兩高頒布《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》以來，刑事法律在不同層面規定了貪污受賄犯罪的起點數額?！缎谭ㄐ拚福ň牛吠ㄟ^后，貪賄犯罪的入罪標準依然有“數額較大”的規定?！缎谭ā?83條第2款所規定的累計前的“數額”，是否需達到“數額較大”的標準，關系到行為的入罪及出罪，關系到刑罰的輕重，但目前刑事法律對此沒有規定。

第二，“處理”規定不明確。由于刑法對“處理”的具體類型沒有具體規定，相關立法或司法解釋也沒有對此作出進一步說明，人們便產生不同理解。如有人認為“未經處理，是指由于某種原因，既沒有受到刑事處罰，也沒有受過行政處理的情況”[1]；有人認為“是指刑事追究。某個數額盡管已受過行政的處分，只要沒受到刑事追究，就應當累計計算”[2]。對“處理”類型的理解，既關系到貪賄數額的計算又關系到情節（多次）的認定，而法律的空白必將導致法律適用的不統一。

第三，追訴時效不明確。合理確定追訴時效，有利于預防犯罪和節約司法資源。但是《刑法》第383條第2款的規定導致對貪賄犯罪追訴時效的模糊?！缎谭ā酚嘘P追訴時效及時效長短規定的參考點是犯罪事實的發生時間，但第383條第2款沒有規定累計前的貪賄數額是否達到“數額較大”，沒有規定累計前貪賄數額的發生時段。在累計前的貪賄事實達不到貪賄犯罪的認定標準時，我們不能確定是否追訴以及追訴的時間起點。

（二）與現行立法規定存在沖突

《刑法修正案（九）》對第383條第1款進行了大幅修改，但沒有修改第2款，導致該條第1款與第2款之間存在沖突。

第一，立法技術的沖突。貪賄數額與貪賄情節，均是貪賄案件犯罪構成要件的內容，但就第383條第1款在《刑法修正案（九）》出臺前后的變化看，二者在定罪量刑中的地位作用發生變化?！缎谭ㄐ拚福ň牛烦雠_前，貪賄罪的量刑檔次存在交叉，貪賄數額基本上決定著貪賄事實是否構成犯罪及其量刑檔次，而其他情節（如次數等）主要起調節刑罰輕重的作用，因此屬于“數額為主情節為輔”型。[3]修改后，貪賄罪的量刑檔次是平行的，立法使用的“或者”一詞表明貪賄數額與貪賄情節在定罪量刑過程中起著同等重要的作用，因此屬于“數額與情節并列”型。[4]但是第383條第2款把“貪賄情節（多次）”作為前提，把“貪賄數額”作為結論及處罰依據，依然屬于“數額為主情節為輔”型。可見，第383條第1款與第2款在立法技術上是沖突的。

第二，立法理念的沖突?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼⒌?83條第1款由“數額為主情節為輔”型修改為“數額與情節并列”型，不僅是立法技術的變化，更體現了立法理念的變化。立法機關總是把自己認為能夠充分體現社會危害性的指標作為犯罪構成要件要素規定在刑事法律中，以準確定罪量刑。《刑法修正案（九）》出臺前，立法機關認為貪賄數額最能代表貪賄犯罪的社會危害性，但《刑法修正案（九）》的出臺表明立法機關認為貪賄情節和貪賄數額一樣，也能體現貪賄行為的社會危害性。但《刑法》第383條第2款仍堅持“數額論”觀點，沒有與第1款規定同步修正，導致兩者存在沖突。

二、《刑法》第383條第2款的完善建議

（一）堅持明確性原則

所謂明確性，是指規定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人們能夠了解違法行為的內容，準確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規范沒有明文規定的行為就不會成為該規范適用的對象。[5]第383條第2款的規定存在起點數額不明、處理類型不明、追訴時效不明等問題，無法滿足明確性要求。當然，由于語言的有限性、社會現實情況的無限性，因此刑事法律條文的明確性是相對的，模糊性是絕對的。但是，這種模糊性不能達到產生歧義與含混的程度。目前，第383條第2款的理解適用存在許多爭議，需要以明確性原則為指引進行修改。

第一，明確規定貪賄案件沒有起點數額。起點數額的作用在于區分行政處分與刑事犯罪，但刑事處罰與行政處罰具有相似性。依據一事不再理和刑事優先原則，對貪賄行為可統一按照刑事案件處理，防止行為人逃避懲罰。從立法原意看，刑事法律一直未明確規定貪賄犯罪的起點數額，目的就在于嚴懲貪賄犯罪。自1952年《懲治貪污條例》規定貪賄罪后，歷次司法解釋甚至刑法典都沒有明確規定貪賄罪的起點數額。所謂貪賄罪的起點數額，只是人們對刑事法律曲解或不當適用的結果。

第二，應明確規定“未經處理”，既包括行政處分又包括刑事處罰?！缎谭ā返?83條第2款規定的“未經處理”的認定，既影響貪賄數額的認定又關涉犯罪情節的認定，既涉及入罪又涉及量刑，必須予以明確。由于刑事處罰與行政處罰具有相似性，依據“一事不再理”原則，筆者認為，應包括刑事處罰和行政處理。

第三，應明確規定，確定“累計計算貪賄數額”情形的追訴時效，要以構成犯罪為前提。有人認為“追訴時效應當從最后一次的數額開始計算”。[6]這種觀點不正確。依據《刑法》第87條規定，追訴期限的計算依托犯罪成立之日，如果貪賄數額較小且情節顯著輕微，依據《刑法》第13條規定，不認為是犯罪，就沒有追訴期限計算的問題。有人認為可用連續犯理論追訴“累計計算數額”情形的貪賄犯罪。這種觀點將行為人所有的貪賄事實都看作是連續犯的組成部分，實質上是取消追訴時效的限制。司法實踐中，大部分行為人的貪賄事實是不能構成連續犯的，行為人的數個貪賄事實，有的構成犯罪，有的不構成；而且貪賄行為往往具有隨機性，沒有同一的或概括的犯罪故意。此時，連續犯理論是不能適用的。我們認為，對于“累計計算數額”情形的貪賄犯罪，應嚴格依據《刑法》第87條規定，在依據單起貪賄事實的數額或依據其他貪賄情節可認定為構成犯罪的前提下，確定追訴期限。

（二）堅持統一性原則

第一，立法技術要統一。《刑法》第383條第1款采用“數額情節并列”型，“數額”與“情節（多次）”在貪賄案件的入罪及不同量刑檔次的規定方面是平行對應的，其立法技術方面的優點是比較明顯的。但該條第2款的規定，“情節（多次）”為前提，“數額”為落腳點，“數額”與“情節（多次）”在貪賄案件的入罪及不同量刑檔次的規定方面不是平行對應的，相當于在第1款規定的不同量刑檔次之間架設了一個橋梁。這就給法官留下了巨大裁量空間，容易導致司法不公正。因此，應對第383條第2款的立法技術進行調整，與第1款保持一致。

第二，立法理念要統一。第383條第1款認為數額與其他情節均反映和決定貪賄罪的社會危害性，第2款認為數額即可反映和決定貪賄罪的社會危害性，那么究竟哪種理念更科學呢？盡管我國有計贓論罪的立法傳統，且以數額論罪，立法簡便，有利于約束審判人員，但現在看來“數額與情節并重”的觀點更為科學，理由是：（1）“唯數額論”不能全面反映貪賄案件行為人的刑事責任，應將社會危害性與人身危險性綜合起來，評價犯罪人的刑事責任。貪賄數額主要從對公私財產權侵犯的角度反映行為人刑事責任，以數額作為貪賄案件定罪量刑的主要依據難以做出客觀評價。（2）“唯數額論”貌似公平但實質上不公平。由于我國區域間經濟發展不平衡，甚至差距非常懸殊，“唯數額論”無法做到公正司法。（3）“唯數額論”會掩蓋其他情節（如多次）在定罪量刑中的重要作用。如某航運管理局工作人員向過往船只索賄，每船50元，索賄60次，總計3000元，依《刑法修正案（九）》出臺前的規定，該行為不構成犯罪，但如果該工作人員持假發票6000元到本單位報銷，則構成貪污罪。前者屬于多次犯，主觀惡性程度較深，社會危害性較大，如果認定后者構成犯罪而前者不構成犯罪，就會造成司法不公，原因就在于唯數額論掩蓋了其他情節（如多次）的作用。

綜上，在立法理念上，“數額與情節并重”顯然比“唯數額論”更科學。完善《刑法》第383條第2款時，應堅持“數額與情節并重”，摒棄“唯數額論”。

三、《刑法》第383條第2款的立法走向

目前，對第383條第2款的完善方式尚沒有統一意見。有人認為，可由全國人大常委會制定立法解釋予以確定[7]；有人認為，可通過司法解釋予以完善。筆者認為最好的解決方式是，通過司法解釋進一步明確第383條第2款的內容，待再次修改《刑法》時將其刪除。理由是：

第一，維護立法機關權威的需要。在《刑法修正案（九）》剛剛通過的情況下，又通過立法解釋對《刑法》第383條第2款進行具體解釋，與本次刑法修改的初衷不符，不嚴肅。而且全國人大常委會《關于<中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）>的說明》明確提出“具體定罪量刑標準可由司法機關根據案件的具體情況掌握，或者由最高人民法院、最高人民檢察院通過制定司法解釋予以確定?！蓖瑫r，在以后修改《刑法》時刪除第383條第2款符合精簡刑法條文的立法趨勢。

第二，兩高就第383條第2款制定相關司法解釋具有天然優勢。依據1981年《關于加強法律解釋工作的決議》，兩高具有司法解釋權，在聽取下級院匯報指導辦案過程中對第383條第2款有更為深刻的認識，便于出臺相關解釋。今后出臺針對《刑法》第383條的司法解釋時，一方面對“情節”的解釋要明確“多次”的含義，另一方面將刑法第383條第2款明確化，如可規定“對多次貪污未經行政或刑事處理的，不論數額大小將貪污數額累計計算，按照累計貪污數額或貪污情節處罰。確定累計貪污數額或貪污情節時，應嚴格依據刑法第四章第八節有關時效的相關規定。”

注釋：

[1]張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第1049頁。

[2]陳興良：《口授刑法學》，中國人民大學出版社2007年版，第692-693頁。

[3]于志剛：《貪污賄賂犯罪定罪數額的現實化思索》，載《人民檢察》2011年第12期。

[4]潘申明、李人鯤：《貪污受賄罪認定標準適用應如何把握》，載《人民檢察》2015年第20期。

[5]參見高銘暄：《刑法專論（上編）》，高等教育出版社2002年版，第82頁。

[6]陳興良：《口授刑法學》，中國人民大學出版社2007年版，第693頁。

[7]高珊琦、曹玉江：《對貪污受賄犯罪數額標準的重新審視》，載趙秉志、張軍、郎勝主編：《現代刑法學的使命（下卷）》，中國人民公安大學出版社2014年版，第716頁。