對《民法通則》第十八條的思考

耿猛 臧鑫

摘要：該文認為，對《民法通則》第十八條中的“職責”的范圍不應作狹義理解。該文也對監護制度的意旨展開了剖析。鑒于《民通意見》第10條是以列舉的方式規定監護人的監護職責，但對于紛繁復雜的現實，列舉式的規定方式

對被監護人的合法權益的保護，無疑是不夠的。

關鍵詞：合法權益；職責；過錯責任

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）23-0195-02

作者簡介：耿猛（1993-），男，安徽淮北人，山東煙臺大學法學院，2015級法律（法學）碩士研究生，（法律）法學專業；臧鑫（1993-），女，山東濰坊人，山東煙臺大學法學院，2015級法律（法學）碩士研究生，（法律）法學專業。

《民法通則》第18條與《民通意見》第10條都明確規定，監護人應當依法履行其監護職責，給被監護人的合法權益造成損失的，應當承擔民事責任。監護人的法律地位的確定與監護人應否承擔民事責任，主要看其是否依法履行監護職責。那么，何為職責？職責是具有權利屬性，還是義務屬性？監護制度的立法考慮又是什么呢？

一、對“職責”的定位

在對“職責”一詞定位之前，首先是要考察一下監護的性質。綜合相關資料，歸納起來，主要觀點有：監護權說、權利義務一體說、私法意義的權力說以及職責說。

監護權說。該觀點認為，監護是一種權利①。其原因有二：一是監護權為權利性質得到了《民法通則》明確規定。我國《民法通則》第18條第2款明文規定：“監護人依法履行監護的權利，受法律保護。”二是監護為親屬法所規定，是基于身份權產生的制度，因此，監護必將具有身份權上的某些內容而成為一種權利。筆者認為，該觀點忽視了權利的屬性，權利的享有者自然有資格從權利中獲得利益如所有權、用益物權、租賃權等，而依據《民法通則》的規定，監護是一種無償行為，監護人不得從監護行為中謀取利益。二者意旨明顯相反。此外，如果認為監護是一種權利，那么該權利的享有者自然可以自主放棄，很明顯與設立監護的宗旨相悖。

權利義務一體說。②該觀點認為承認監護既是權利也是義務，并且享有監護權是以履行一定的義務為前提。監護是權利是就其履行由監護人以自己意思而作為或者不作為而言的，監護是一種義務是就此制度之設置旨在為保護被監護人的合法權益，為監護人設立一種基本約束而言的。兩者結合，監護在本質上不僅為一種權利，同時也是一種義務。

職責說。該說的支持者梁慧星教授認為，監護是一種職責，其內容就是在保護被監護人的身體和財產，而不是對監護人進行支配的權利。此外，羅馬法也將監護看做是一種公職。同時，梁氏指出，監護不是權利，因為監護制度意旨不允許監護人借監護行為謀得利益③。

筆者認為，監護制度設立的意旨為行為能力欠缺者確定一位監護人，滿足被監護人進行民事活動的需求。其設立的意旨純粹是維護被監護人的利益。為使監護人更加依法履行其監護職責，保護被監護人的財產利益，法律禁止監護人從監護職責中獲利。權利的享有者自然有資格從所享有的權利中獲得利益。如果監護是一種權利，卻不允許監護人從中獲得利益，豈非自相矛盾？須知我國監護制度與親權制度不同，而是吸收親權制度中的某些內容，注重監護人對國家和社會的責任。

二、關于”職責”的范圍

《民通意見》第10條針對《民法通則》第18條中的“職責”做出了界定。根據該第10條，監護人的監護職責包括：保護被監護人的身體健康，照顧被監護人的生活，管理和保護被監護人的財產，代理被監護人進行民事活動，對被監護人進行管理和教育，在被監護人合法權益受到侵害或者與人發生爭議時，代理其進行訴訟。列舉式的規定優點在于類型化的立法技術有助于節省當事人尋求保護的論證成本，也會制約恣意裁判。然而，立法者不可能窮盡地列舉監護人應當享有的所有的職責。另外，監護人的職責也不應僅限于法律中的各項列舉，更不應由立法者來決定。因此，雖然現實中法律對“職責”的范圍作出了明確規定，但難以說法律對于合乎公序良俗原則的監護職責不予承認。

三、監護制度的設立基礎

（一）基于生育上的考慮

監護制度還考慮到兩個因素：生育上的意義與基于私法自治對行為能力欠缺人的特殊青睞。

生育制度包括求偶、結婚以及撫育。④與監護職責相關的即是撫育。在母體（母親）之內的階段，子體（個人）所賴以生存的養料及其他的生命所需，完全由母體供給。在脫離于母體（母親）之后，子體（個人）的生存還是一個大問題，幼年時期，由于自己欠缺得以生存的物質的手段和能力，生存的陌生環境使得個人的生存大受威脅。子體（個人）的生存還得需要母體（母親）的供給。父母把子女看成是自我重生的機會，父母總是喜歡最像自己的子女，希望已經繼承了自己的基因的孩子能生存下去。另外的一層意思是：在社會保障體系不完善的的社會，本應由社會承擔的撫育個人責任交給父母來做，而父母在暮年的生活保障則全指望在子女身上。站在民法的立場上看，在個人與母體未脫離生理上的聯系時，民法僅在胎兒的繼承預留份額上給予特別的照顧。在子體（個人）已經脫離母體，來到這個社會之后，子體（個人）因獲得民事權利能力而進入到了民法規范的視野。

（二）對行為能力欠缺者的補救

然而，民事權利能力僅是個人進入民事活動的一個門牌，個人還是因為無法躬身對自身所做行為的負責而受到民法的“特殊對待”。這樣，行為能力的欠缺就成為唯一阻止個人以自己名義參與民事活動的障礙。因此，監護制度就呼之欲出。

私法自治是民法基本理念，其首義就是民事主體可以依自主意志參與民事活動，不受他人干涉。其次，另一項重要的功能則是強調民事主體在參與民事活動中應當對自己的行為承擔某種責任，即是對個民事主體提出的要求。作為行為能力欠缺的被監護人，固然無法對其發出于己的民事行為承擔責任，然而其權利能力并未欠缺，如果民法將其完全隔離與民事活動大門之外，未嘗有些不近人情。不具有完全民事行為能力的自然人，不能進行或不能獨立進行民事活動，也就無法主動地以自己的行為為自己取得權利、承擔義務，這就難以滿足其物質和精神生活的需求。因此，私法應當為行為能力欠缺者創造一個條件以彌補其行為能力方面的不足，使他們得以參與民事活動。私法所“創造”的條件即是為其設立監護人制度。

[注釋]

①李由義主編.民法學[M].北京：北京大學出版社，1988：574.

②龍衛球.民法總論[M].北京：中國法制出版社，2001：276.

③梁慧星.民法總論（第四版）[M].北京：法律出版社，2009：108.

④費孝通.鄉土中國 生育制度[M].北京：北京大學出版社，2013：100.

[參考文獻]

[1]張俊浩主編.民法學原理（修訂第三版）上冊[M].北京：中國政法大學出版社，2000.10.

[2]曹詩權.未成年人監護制度研究[M].北京：中國政法大學出版社，2004.

[3]王澤鑒.民法思維：請求權基礎理論體系[M].北京：北京大學出版社，2009.

[4]梁慧星.民法總論（第四版）[M].北京：法律出版社，2009.

[5]費孝通.鄉土中國 生育制度[M].北京：北京大學出版社，2013.

[6]程嘯.侵權責任法[M].北京：法律出版社，2011.