論刑法的謙抑性文獻綜述

摘要：刑法的謙抑性，指刑法的最后性和不可替代性，在現今輕刑化趨勢的指導下，刑法的謙抑性日益成為倡導的主趨勢，這在最新修改的刑法修正案九中也較為明顯的體現出來。但是，不容忽視的是，刑法謙抑不等同于完全的摒棄，應當保障報應與預防、人權保障與懲罰犯罪兩者的平衡，所以說如何根據我國的國情和實際情況界定刑法謙抑的范圍便成為亟待解決的問題。

關鍵詞：謙抑性；輕刑化；非犯罪化；寬容性；犯罪成本

中圖分類號：D914文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）23-0130-04

作者簡介：張詩悅（1995-），女，漢族，黑龍江大慶人，西南大學法學院，本科生，共青團員，主要研究刑事訴訟法、刑法、證據法等內容。

一、刑法謙抑性的理論詮釋

（一）刑法謙抑性的含義

最早的刑法謙抑性的提出者是甘雨沛、何鵬中認為“謙抑就是意味著縮減?！雹俨⒉捎昧信e的方式闡釋了謙抑思想在司法實踐中的體現，并以此來為謙抑的理論化奠定了一定的基礎。在這里面，有一些學者覺得，要定義刑法的謙抑性應該以最后手段為著重點。例如著名教授陳興良認為，相關的立法者應當通過最小的支出，甚至是不需要刑罰，來換取社會效益的最大化，并以此來對其他的犯罪進行有效的控制與預防。而張明楷教授則主張，刑法所具有的謙抑性，其實指的就是，刑法在實際的運用過程中，應當依據一定的規則，來對處罰范圍與處罰程度進行嚴格的控制，也就是說，所有的通過運用其他法律就能夠得到有效抑制的行為，并且能夠對合法權益進行充分保護時，就不要把它規定成犯罪。②與上兩名學者相似思想的梁根林教授則主張，所謂的刑法謙抑性，指的就是應當將刑法當做社會抗制違法行為的最終防線，對于那些可以通過使用其他手段來進行調整的，應當盡量避免運用刑法的手段來對其進行調整，也就是說，可以運用較輕手段的時候，就盡可能的避免運用較重手段。③還有一部分學者是以國家的權力為著重點。例如林山田認為刑罰雖然也體現了最后手段，但是卻明示了主體即為國家職權的行為。王明星認為，刑法的謙抑性是指貫穿整個的刑事領域當中，國家需要根據相關的規則，來對刑法的調控程度與范圍等進行嚴格的控制。④對于抑制性含義的論述，許道敏博士主張，刑法的抑制性主要包含了以下兩個層面的含義：一方面，國家在運用刑罰的過程中，必須要根據刑法來進行自我壓抑，兩一方面，就針對于人民而言，其有權通過運用刑法，來限制國家對于刑罰權的行使。⑤

（二）刑法謙抑性的邊界界定

1.從法學理論來看，我國的著名學者陳興良教授主張：通過使用刑法得手段，來解決相關的社會沖突，需要具備以下兩個最基本的兩個條件：一方面，要求危害行為應當有著一定程度的社會危害性。另一方面，刑罰作為一種對危害行為的反應，要求其必須要有著不可避免性。通常情況下，若出現以下情況中的一種，就代表了其不具有刑罰的不可避免性：第一，無效果。我們所說的無效果，其實就是針對于某一危害行為而言，就算是其被規定為犯罪，并且應當處以刑罰，但是也不能夠起到抗制和預防的效果。第二，可替代。我們所說的可替代，其實指的就是，針對于某一危害行為而言，就算是不使用相關的刑罰手段，但是運用了其他的法律或者法律手段的話，那么也可以對這一危害行為起到預防或抗制的作用。第三，太昂貴。這里說的太昂貴，其實指的是通過刑罰獲得的實際效益，比其所產生的消極作用要小。⑥這種分類方法在一定程度上得到了國內大部分學者的共識，國外學者則從另一方面進行論述，例如美國著名的學者哈勃特帕克，就針對某種行為科處刑罰時，所需要具備的六個條件進行了分析：首先，要求在大多數人的嚴重，這種行為會對社會產生顯著的威脅，并且是難以被社會的主流所接納與認可的。第二，要求這種行為科處刑罰，應當充分符合刑罰的目的；第三，要求抑制該行為，將不會使得其他對社會有利的行為受到禁止。第四，要求能夠對這種行為進行無差別、公平的處理。第五，要求在進行該行為的刑事訴訟處置時，不能夠導致程序負擔的加重。第六，要求對該行為的處理不能夠存在代替刑罰的方法。⑦不論是國內國外，其都體現出一定的相似性，正如張明楷教授主張的那樣，刑事立法要從各個方面的因素進行犯罪處理必要性的合理化考慮，并且要求只有滿足以下特征的，才能被定義為犯罪：首先，無論怎樣分析，該行為都能夠對合法權益造成威脅或者侵害而，其不僅有著非常嚴重的社會危害性，同時是難以被絕大部分人所接受與容忍的，應當運用刑法來對其進行規制；第二，通過運用刑法，能夠對該行為進行公平的處理與客觀認定的。第三，通過運用刑法，不會導致公民的自由權利受到最大限制的，對于利于社會的行為不會產生禁止的。第四，通過運用別的制裁方法，將難以抑制該行為的，或者是難以對合法權益實施保護的，也就是說，除了刑法，就沒有其他制裁力量能夠來對該行為進行抑制的，則應運用刑法來規制。第五，通過運用刑法，來對該行為進行處罰，能夠符合刑事責任目的的，也就是說，能夠對該行為產生抑制或者預防效果的。⑧

2.從司法實踐的角度。某學者通過刑法謙抑性在司法中的實踐，通過區分犯罪化與非犯罪化、刑罰化與非刑罰化和特殊案件的舉例以確定界限，首先，他認為，刑法的謙抑性，要求刑法的發動必須要做到謹慎小心，但是，這樣并不代表非犯罪化已經逐漸轉變成為了我國的主流。就針對于我國目前的社會形勢來說，依舊存在著強調適度犯罪化的必要，而且，在這樣的環境背景下，我們所需要反對的，應當是大規模的非犯罪化與過度犯罪化。⑨第二，在社會的長期發展過程中，由于人們自身物質精神水平的提升，若強行對罪犯施以暴刑，將與人道主義相違背，所以說，在這樣的社會形勢下，輕刑化依然是歷史發展的一個必然趨勢。不過，這樣并不代表在所有的國家與時代都應當遵循輕刑化的原則，更不代表我們能夠超越時代限制，來對其實行盲目的輕刑化。就針對于刑罰的本質來說，其所代表的原本就是痛苦與剝奪，這就使得國民所擁有的越多，那么其所被剝奪的也就可能會越多，而從本質上來講，國民擁有的多少，通常是取決于這個國家的發展水平。⑩最后對特殊案件的處理上主張，就算是我們承認在刑法謙抑性出于一個基本原則的重要地位，但是也不能夠單憑謙抑性本身，就對案件的判決結果進行直接的判定。就針對于該學者的論述，筆者認為，盡管其針對刑法進行了原則上的界定，但是還是提倡的過于中庸和模糊，僅憑萬能的具體問題具體分析是無法涵蓋所有案件的解決辦法的。

3.本人的觀點及理解。不論是從何種角度來講，區分的方式都是原則性和理論化的，將刑法的目的與社會的利益以及人權保障等大指導思想結合起來，既會起到刑法的規制預防作用，又會體現出整體的人權思想。其實，從本人的觀點來看，不能單單以法律而論法律，實現兩者的有機統一不僅僅需要法制的健全，還需要政治上的開明，民主體制的健全以及人民群眾思想素質的普遍提高，所以說，對刑法謙抑性理念的貫徹是一個比較長遠的過程，因其帶有極大的綜合性因素，是一個綜合指數的體現。

二、刑法謙抑性的價值蘊含

首先，指的是刑法的最后性與補充性。針對該問題日本學者平野龍一主張：第一，作為一種用于調整社會關系的法律手段，刑法并不是唯一的，因為還存在個各種其他的法律調整手段；其次，在現代法律體系當中，刑法所處的位置，始終是一種候補的態勢，也就是說，其他的部門法則往往都處于比較靠前的地位中；第三，若其他部門法難以有效的對違法行為加以調整，那么刑法就應該充分發揮其所具有的最終保障作用。也就是說，其所主張的謙抑性，其實指的就是，在進行違法行為的制裁時，要求其應當首先對制裁力弱的措施進行充分的考慮，簡單來說就是要優先考慮一般部門法。

其次，指的是刑法的寬容性。陳興良教授針對該問題進行了研究之后得出，就這對于刑法的寬容性而言，其不只是一個關于刑罰輕重的基礎問題，而是一個基本的準則，也就是說，刑法的寬容性，指的就是社會寬容性的一個確認。從這個層面上來看，對于刑法寬容性的考察，需要立足于社會根本。接著，繼續有學者提出刑法的寬和性與民主政治息息相關，政治自由與刑法寬和是相得益彰的，對此，孟德斯鳩曾經表示，相對來說比較嚴峻的刑罰，應該更加適合用在以恐怖為原則的專制政體當中，但是并不適合用在以品德與榮譽為動力的共和政體與君主政體當中?！?6在這之后，西方學者們意識到刑法的寬容性與法律和宗教的分離有一定的關系，他是理性的彰顯和體現。對此，美國著名的學者伯爾曼曾經主張，就針對于人們對法律的信仰來說，其就像對待宗教的信仰那樣，在本質上依然是對于神圣事物的一種相對來說比較戲劇性的回應，宗教與法律對于權威與傳統都比較注重。法律和宗教往往相互對立然而又彼此滲透。”○17由此，可以看出，刑法的寬容性是剛性與柔性的結合，如何很好的實現兩者的平衡，就需要正確的理解何為寬恕。從倫理的角度來看，“寬恕就是承認他人的相異性和獨特性，因此，寬恕并不是來自于憐憫。所以說，我們在對罪行加以懲治時，還應當以更加廣闊的視域，來隊罪行中的獨特性與相異性進行分析，并找出其存在的客觀原因。從某種意義上來講，這也可以算得上是一種寬恕?！薄?8某學者又針對該思想認為，從該層面而言，不管是在哪一個否認人們之間獨特性與相異性的社會，都難以得到在宗教與政治甚至是道德上的寬容，在這樣的情況下，將很難找到具有刑法寬容性的土壤。當然，其在這里描述的刑法寬容性，是需要以個人與社會的和諧發展為基礎與前提的，并不是對于刑法規范的單純性減少與去除。

最后，指的是刑法的經濟性。從本質上來講，經濟性其實是一個關系概念，對于該概念的分析，西方諸學者都用不同的方式闡釋，可以順而推導出刑法謙抑精神的價值蘊含。早在18世紀的貝卡利亞提出刑罰應當與犯罪相適應的思想。邊沁的功利原則明確的反對刑罰的報應主義論，“因為在社會遭受的痛苦總量上再加上更多的痛苦，無助于任何有益的目的。○19到新制度經濟學和法律的經濟學派分析，該理論有了進一步的發展。新制度經濟學的學者認為：為了能夠設計出一套最好的刑事制裁方案，就需要我們把一個罪犯行為當做模型。這個模型可能非常的簡單，因為犯罪行為，使得其預期的收益比成本要高，所以說這個人才實施了犯罪行為。這份收益，就是來自于犯罪行為當中，罪犯對于各種不同的無形與有形的滿足，而犯罪的成本，則主要指的是罪犯時間的機會成本、各種現金的支出以及其所需要面對的刑事處罰的預期成本?！?0在懲罰主義的基礎上，法律經濟學派曾經指出，就從這個層面上來看，犯罪政策需要制定一個相對正確的規則。因為正確的規則往往都是對有罪的人進行懲罰，但是如果是錯誤的規則，則其通常是對那些無辜的人進行懲罰。并且，其要求實際的懲罰程度們需要和犯罪的嚴重性之間成比例。若懲罰不成比例，那么就是錯誤的、此外，要求刑法需要以最小化犯罪的社會成本為目標，一般情況下，這個社會成本，指的就是犯罪行為所造成的凈損失以及其在進行預防犯罪時成本投入的和。

三、刑法謙抑性的司法實踐

（一）非犯罪化

簡單來講，我們所說的非犯罪化，其實指的就是，在刑法當中，原先被規定成犯罪的那些行為，將不再被規定成犯罪，或者說，雖然刑法將其規定成犯罪，但在其并不需要再司法以犯罪行為進行處罰。日本著名學者森下忠教授曾經指出，就針對于非犯罪化而言，其在狹義上鎖代表的，是不處罰包括行政處罰在內的國家制裁，并且，要把原法律規定沒有存在必要的行為進行撤銷，并賦予其合法化；而廣義上的非犯罪化，則主要指的是在原法律當中認為是犯罪行為的，應當將其判定為行政違法化，也就是說，針對該行為，我們不能夠再用刑法來加以約束，而是應該以行政法來適用?！?1基于這些論述，并在此基礎上，來充分結合犯罪化與非犯罪化之間所存在的界限，我們可以列舉出下列幾種情景，將不被列入到犯罪的范疇中去：第一種，指的是存在違社會倫理道德的行為。在這樣的情況下，刑法往往只是被當成一種后盾法，其應當被歸類到其他法律的保障法當中去，是確保社會秩序的一道最后的關卡。二是使用其他方式就可避免的不法行為。刑事處罰只是眾多國家管理制約手段的一種，對于不法行為還可以適用各種具體行政行為、民事侵權賠償訴訟等其他方式。三是刑罰所要耗費的司法資源過多并且難以保證公平的行為?！薄?2國外的非犯罪化的適用與我國有所不同，他們的學界認為：國外的非犯罪化，主要是體現在量刑和定罪這兩個方面上，就針對于定罪而言，一方面，需要把一些原先判定為輕微犯罪的行為進行除罪化；另一方面，需要把一些輕微犯罪，歸類到違警罪行列當中去；而就針對于量刑而言，則應當通過運用一些非刑罰化的方法來對其進行相關的處理，并將以下幾種無被害人的犯罪非犯罪化，包括同性戀、賣淫、墮胎、賭博和安樂死。

（二）非刑罰化

所謂非刑罰化，其實指的就是一些能夠被應用于刑罰方法之外的犯罪行為預防與控制措施，其中主要包含了司法、立法以及行刑的非刑罰化等方面。○23日本學者大谷實教授認為：所謂的非刑罰化，其實就是指通過運用刑罰以外的，相對來說比較輕的制裁，來對犯罪進行減輕、緩和刑罰的處罰。而非刑罰化的建立，則主要是以非犯罪化為基礎，其目的是為了能夠有效的回避自由刑弊端。除此以外，非刑罰化也是一種基于謙抑主義的刑事制裁措施。○24我國著名的學者劉明祥教授就主張，所謂的非刑罰化，指的是針對于那些不存在較大社會危害性的，并且不需要判處刑罰的罪犯，通過運用刑罰之外的手段來進行相關的處理，并以此來實現制裁手段的緩和化與多樣化。○25該理論在司法中的具體實踐可以包括以下幾個方面：一是通過非犯罪化實行非刑罰化，即通過將各種傳統的輕微犯罪轉化為違反秩序的一般違法行為實現非刑罰化；二是更廣泛的采用緩刑；三是實行保安處分制度；四是建立善時制度；五是其他非刑罰化途徑，包括向被害人道歉、擔保、金錢賠償、以及公開訓斥和周末監禁等內容。

（三）輕刑化

從本質上來講，我們所說的輕刑化，其實指的就是，針對于犯罪處以較緩的刑罰，并且，就針對于部分輕微犯罪免除刑罰而代之以其他的非刑罰處置措施。在學界可以具體分為廣義說：“其認為輕刑化是一個廣義的概念，包括了非犯罪化和輕刑化兩層含義?！薄?6狹義說：“該說認為，輕刑化是指在刑事立法中，若對其判定相對來說比較輕的刑罰就可以的話，那么就完全沒有必要對其施加較重的刑罰。在刑事司法上，就針對于已經判定為犯罪的行為而言，若采用比較輕的刑罰就可以的話，那么就不需要使用比較重的刑罰了?！?7而從狹義的角度分析來看的話則主張，所謂的輕刑化，指的是通過運用立法的方式，來對部分犯罪的法定刑幅度進行適當的降低，并以此來實現整個刑事制裁體系的緩和化?！?8從本質上來講，要想實現該方法，主要可以借助于一下兩種途徑：

首先，應當對傳統的重刑思想進行及時的轉變，并在此基礎上，來進一步建立起科學的刑罰輕緩觀念。對刑法的適用和投入量進行適當的控制，并盡量將其限定在最低限度與最小范圍內，不能夠浪費與濫施刑罰。只有這樣，才能實現通過運用最少的刑罰資源，來達到最大的犯罪預防與控制效果。

第二，應當對死刑的適用進行嚴格的限制。由于死刑原本就存在著非常嚴重的缺陷，因此，導致其作為一種刑罰的功能也是相對來說有限的。就針對于依法必須要判處死刑的罪犯而言，若不需要立即執行，那么應當將其判處死緩；若犯罪的后果非常嚴重，情節非常惡劣，但是其在證據上還存在一定的疑點，導致其難以將合理懷疑程度排除的，就不能夠判處死刑立即執行，以此來合理的避免出現錯殺的問題；就針對于那些雖然論罪該殺的，但是因為其存在一定的法定從輕環節，則應當依法對其進行減輕與從輕處理。

第三，應當慎用或者直接替代短期自由刑。從本質上來講，通過實施短期自由刑，將很難實現刑罰的教育改造功能，并且，由于其自身所具有的威懾功能相對來說還比較有限，導致其很難對犯罪行為進行預防與控制，也正以此，導致許多罪犯出現自暴自棄的問題。此外，由于短期自由刑受刑的人說過多，將會使得監獄設施被占用，這樣一來，也將會進一步導致監獄負擔的加重。

第四，應當擴大罰金刑的適用。從某種意義上來講，對罰金刑進行合理廣泛的適用，不僅能夠有效的提高刑罰效益，同時也能在很大程度上降低刑罰的成本。就針對于對于對付經濟犯罪而言，罰金刑是一種非常有效的方法，并且，其還能夠在很大程度上降低監管設施的負擔，為國家的財政作出一定的貢獻，并以此來有效的降低刑罰適用總成本，促進刑罰效益的全面提升。

四、結語

刑法謙抑性產生于社會，并服務于社會。針對非犯罪化、非刑罰化和輕刑化的逐步倡導，我國在具體實踐上也以其為總體指導，但是具體案例是極為復雜的，單單有一指導思想而無具體實踐過程中的配合也是不可起到相應作用的，對此，如何保障具體程序中的有效實施以及如何將該理論實踐化是我國現今需要解決的問題。

[注釋]

①甘雨沛，何鵬.外國刑法典（上冊）[M].北京：北京大學出版社，1984：175.

②張明楷.論刑法的謙抑性[J].法商研究，1995（4）：55.

③梁根林.非刑罰化—當代刑法改革的主題[J].現代法學，2000（12）：47.

④王明星.刑法謙抑精神研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2005：120.

⑤許道敏.民權刑法論[M].北京：中國法制出版社，2003：109-135.

⑥陳興良.刑法哲學[M].北京：中國政法大學出版社，1997：6-7.

⑦HebertPacker.ThelimitsoftheCriminalSanctions.Stanford：StanfordUniversityPress1968，296.

⑧張明楷.論刑法的謙抑性[J].法商研究，1995（4）：55-56.

⑨劉媛媛.刑法謙抑性及其邊界[J].理論探索，2011（5）：134-137.

⑩劉媛媛.刑法謙抑性及其邊界[J].理論探索，2011（5）：134-137.

○11劉媛媛.刑法謙抑性及其邊界[J].理論探索，2011（5）：134-137.

○12張穎杰，李茂華.刑法謙抑性之價值蘊含[J].海南大學學報，2006（12）：557-563.

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○15陳興良.刑法的價值構造[M].北京：中國人民大學出版社，1998：79.

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○23徐倩.論刑法的謙抑性—以刑法修正案八第22條為視角[J].安陽工學院學報，2012（3）：12.

○24王明星.刑法謙抑精神研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2005：197-198.

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○27張明楷.刑法格言的展開[M].北京：法律出版社，1998：289.

○28王明星.刑法謙抑精神研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2005：197-198.