我國生前意定信托行為本土化的反思與重構

朱堉茜

摘 要：信托源于不具有法律行為抽象基礎的英美法系，是衡平法的一項重要制度，由于法系傳統迥異，我國在移植該制度的同時必須基于本國法律生態系統進行本土化努力。應當運用區分原則厘清信托合同與信托之間的關系，對信托設立和信托生效法律行為的性質和要件加以檢討，最終區別信托合同、信托財產登記和信托行為的概念和相互關系，通過解釋學方法的運用，實現本土化信托與其他民商法制度的協同。

關鍵詞：信托行為；物權變動；信托合同；法律行為

中圖分類號：D922.282 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）08-0194-03

盡管信托業在我國經濟結構中占據重要地位，但《信托法》制定時間尚短，我國理論與實務界關于信托的研究仍缺乏深度。信托制度作為英美法系的“舶來品”，在向法律傳統不同的我國本土化的過程中會產生與原有制度設計環境的脫節，許多制度的關鍵性問題會遭到曲解和誤讀，導致與其他民事基本法律邏輯上的不連貫。從大陸法系法律行為理論的角度對信托制度進行重整，是我國《信托法》修訂應首先解決的問題。

一、信托行為與法律行為

信托產生伊始是為規避禁止性法律規定，使得土地之所有權為受托人享有，實由受益人享有利益。在英美法系，信托的生效必須使委托人將用于信托的財產移轉給受托人所有，而自己退出法律關系。信托行為作為信托設立時的法律行為，在大陸法系對其加以改造和移植的過程中，因法系傳統的迥異會產生變化。在我國應當以法律行為理論為基礎對信托行為的成立與生效加以解釋，以免產生誤讀。

根據我國《信托法》第二條的表述，我國法律認為信托是一種法律行為。但若照此理解，信托本身既為法律行為，也就意味著信托已經成立且生效，便無其之后條文規定的信托成立生效之問題。故而，信托應當是一種法律關系，由有效信托行為所創設。在探討本文所涉問題之前，首先要對“信托”與“信托行為”概念加以區分。正如能善見久所言，“信托的設立就是使信托關系成立，而設立信托的行為被稱為信托行為。”也就是說，信托行為僅僅是指設立信托法律關系的法律行為，至于其他在信托存續期間所發生的法律行為盡管也屬于法律行為，但不是信托行為。

另外，在信托行為“成立”與“生效”上也有人存在誤解。所謂成立，是指信托行為具備了所有有效要件，而生效則是在以信托行為有效成立的基礎上，有效的信托行為對信托行為當事人產生法律上的拘束力。即使信托行為成立，也可能尚無法產生效力，如合同法上的附條件附期限的合同。作為法律行為，信托行為一經生效便產生信托法律關系，該信托法律關系約束委托人、受托人以及受益人，信托關系人得依據信托法律關系相互主張權利或者要求他方承擔義務。在此三方的參與中，形成了信托成立法律行為和信托生效法律行為。

二、區分原則下我國信托制度本土化兩大成果之檢討

大陸法系對信托財產制度進行移植時不僅借鑒了英美法系確立的現代信托財產上權力配置的基本理念，更是基于民法法系“物債二分”理念創設了制度設計上的兩大成果——以合同為基礎設立信托的信托設立制度及信托財產的登記公示制度。

（一）信托的成立——以信托合同為基礎的信托設立制度

我國《信托法》在信托成立要件上與日韓信托制度相一致，同時需要委托人設立信托的意思表示和受托人的承諾。符合《合同法》上“要約-承諾”的合同成立要件。那么，這樣的合意達成行為之后信托是否成立呢？《信托法》第八條第三項規定：“采取信托合同形式設立信托的，信托合同簽訂時信托成立。采取其他書面形式設立信托的，受托人承諾信托時信托成立。”因此，我國信托合同的成立時間即為其生效時間，信托合同生效時，信托成立。

既然信托合同是信托成立的基礎，那么信托合同生效的時間點的認定則顯得尤為重要。這就需要對信托合同的性質加以探討——其究竟是諾成合同還是要物合同。如果將其界定為要物合同，則意味著財產不交付，合同即不成立。如果其僅為諾成合同，則僅在當事人設立信托合意達成的一刻，信托合同就產生拘束力。

對此問題，學界一直存在爭論。原本信托行為作為無償行為，可以類推適用與其最為接近的贈與相關規則，但是現實卻不可直接套用。原因在于信托制度介入商事領域后，其無償性受到挑戰，因而其信托合同的要物性也開始動搖。筆者認為，對此問題應當結合區分原則進行理解。所謂區分原則是指依據法律行為發生物權變動時，物權變動的原因與結果作為兩個法律事實，它們的成立生效依據不同的法律原則。我國《物權法》第15條應當視為對區分原則的采用。由于信托財產之外延廣大，非限于有體物（如動產、不動產），還包括諸如有價證券、知識產權等無形財產權。所以，可對該條進行目的性擴張，將該條所確立的區分原則理解為作為上位概念的負擔行為與處分行為的區分。區分原則下對信托行為的分析有兩大學說：單一行為說認為，盡管在法律效果上產生了受托人為一定目的對信托財產為管理和處分的義務并導致財產權轉移，但應屬于法律行為同時發生的債權與物權的雙重法律效果。在該說指導下，信托合同與信托可混為一談，不作區分。復合行為說則認為，可將信托行為區分為獨立的使債務發生的負擔行為（或稱“債權行為”）與使財產發生權利變動的處分行為（或稱“物權行為”）。在該說指導下，信托合同和信托設立的效力判斷要遵循不同的規則。

單一行為說下，信托合同是否要物與信托是否要物乃同一問題。根據信托的性質，若按“財產說”理解，信托合同必然要物；反之，若認為信托成立不以財產轉移為要件，即為諾成合同。按照復合行為說，信托行為必以財產轉移為要件，因而信托合同既可要物也可非要物。若合同為要物合同，則信托行為必以財產轉移為設立要件，只不過處分行為在前發生，合同以處分行為為必要；反之，若為諾成合同，則合同自合意時起成立，但信托的設立卻在合同之外尚需處分行為。即，復合行為說之下無論信托合同性質為何，均可實現信托財產轉移的設立要件，顯然要優于單一行為說，更好地堅持了信托的本質，并解決了信托合同和信托按照不同規則進行效力處理的問題。反而是在單一行為說的思路之下，或者可能因未進行財產轉移而導致信托合同不成立進而導致信托不成立，或者有悖于信托本質。在復合行為說之下，若合同簽訂而信托財產未移轉，那么此時雖合同成立而信托尚未設立，若法律規定信托合同為諾成合同，則受托人可基于合法有效的合同向委托人主張違約責任；若為要物合同，則只能追究委托人的締約過失責任，使得這一復雜的問題得以順利解決。

至于是否應當規定信托合同為要物合同，則可從現存法律中找到答案。我國《信托法》第八條規定了合同的書面形式，《合同法》第32條規定了合同書形式下合同的成立時間為雙方簽字或蓋章時。《合同法》44條又進一步規定，依法成立的合同自成立時生效。有特別規定要辦理批準登記等手續的依其規定。我國《信托法》并未特別指出信托合同需信托財產登記方能成立，雖然《信托法》第十條有關于信托財產登記公示制度的規定，但其為信托的生效要件，根據復合行為說，信托生效要件并非為信托合同的生效要件，所以應當認為，法律對于信托合同是否需以財產登記為要件并無規定。且若有明確具體的規定，該問題也根本沒有討論的必要了。所以循環回去，結合民法解釋“法無禁止即可能”的原則，綜上所述，信托合同本質上顯然屬于諾成合同。信托合同經達成合意和必要的形式后即生效，信托也于同時成立。

（二）信托生效要件——信托財產的登記公示制度

信托之為信托，在于其獨特的財產權設計——信托財產移轉于受托人所有后，受托人受信托合同所約定的信托目的的限制而為處分。一項有效信托的設立，必不可少的就是信托財產所有權的移轉。作為一種法律行為，由于信托行為一經生效就產生法律關系，而在信托未登記前第三人無從知曉信托法律關系的存在，信托關系人直接援引信托法律關系使第三人受到約束有違保護交易安全之宗旨，因而產生了信托登記制度。在英美法系信托制度下很少討論到信托財產的公示。而在大陸法系，信托財產公示制度則成為一般信托產生對抗力的必要條件，有的國家甚至將信托的公示作為信托生效的要件。這與英美信托法的雙重所有權設計和大陸法系已有的公示公信原則作為制度基礎相關。我國采信托登記生效主義，使得信托生效的法律行為為信托登記行為。我國《信托法》第十條規定，如信托財產為須經登記之財產，則信托登記是信托的生效要件。對于應當辦理登記的信托財產，不登記的，即使財產所有權已經移轉，信托亦不生效。

我國《信托法》第八條將信托合同規定為諾成合同，并且規定合同簽訂時信托成立，對此可以解釋為財產所有權移轉并非信托設立的要件。如此規定明顯與信托的性質相悖，對此只能理解為我國對信托合同與信托作區分認識。而與此同時，《信托法》第十條規定：“設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當補辦登記手續；不補辦的，該信托不生效力。”據此，我國將登記規定為信托的生效要件，與第八條之間的關系可作此理解：信托生效始于信托登記而非信托合同的生效，信托的生效意味著信托財產開始進入可以受到法律評價的環節。圍繞于此，筆者進行以下批評。

首先，將信托登記作為信托行為的特別生效要件，有失之過嚴之嫌，體現了過強的公權干預。雖著眼于第三人交易利益保護，為交易第三人提供制度保障的預期，卻有害于設立信托當事人私法上的意思自治原則，在利益衡量方面有失偏頗。另外，這也意味著即使受托人多年來一直執行信托事務，受益人也一直享有受益權，卻因未辦理信托登記，而使得該信托法律行為歸于自始的無效，所為的一切處分都將要退回原點，反而違背了信托制度設計的初衷、信托內部主體與第三人的交易期待。毋寧參考日本及我國臺灣地區的做法，除規定“信托財產需移轉于受托人”要件外不再明確信托生效的其他要件，采公示對抗主義，可較好地兼顧信托當事人利益與交易安全。從邏輯上講，無論信托登記與否，信托法律關系已然成立，惟在能否使第三人受到約束不同而已。所以，這種嚴格的信托公示生效主義宜改為較為寬松的信托公示對抗主義。

其次，如此規定使得信托財產移轉的效力究竟屬于信托登記的創設還是信托財產的履行成為困惑。信托合同是信托成立的基礎，合同的生效必然產生履行效力——委托人須按合同約定履行信托財產的移轉義務。至于信托財產何時為受托人所有，屬于合同履行后物權效力的確定。而依照我國的登記生效主義，信托登記創設了信托財產所有權變動的效力，賦予受托人處分財產的權利，當屬矛盾。

復次，該信托財產的登記行為，究竟屬于傳統物權變動的確權登記，還是僅賦予該處分一個“信托”的表征，殊值思考。由于物權登記的統一性，對于登記的性質很容易發生誤讀，在信托法的修訂過程中應當予以釋明。筆者認為，該登記應當屬于表明該財產已設立信托的標記性質，與前文論及的登記對抗主義相適應；該登記應為對財產加以標記保護第三人的功能之體現，發揮將物權信息公開化的作用。

三、余論與結論

經過數十年的發展，我國的法律行為研究日益成熟，物權法的頒布和完善也對信托法個別條文的修訂提出了要求。概言之，我國現行《信托法》遵循以下信托設立過程：首先，當事人之間定立信托合同，當信托合同生效要件齊備時信托成立。將財產權利移轉后信托始生效。而在經歷了信托公示過程之后信托才會發生效力，這樣就使信托的成立與生效在時間上發生分離，該期間法律行為的效果變得復雜；并且在后兩階段當中存在邏輯矛盾，模糊了信托生效的時間節點。結合法律行為理論和前文分析，建議對規則進行重構，主張如下：

首先，確定信托性質，對信托合同成立與信托設立作出區分，以將信托合同作為諾成合同，財產轉移為信托設立之必要要件為宜。

其次，明確財產移轉是信托設立的要件之一。以信托合同為負擔行為，財產權利移轉行為為處分行為，二者共同構成信托行為。當該法律行為生效要件齊備后信托成立。

最后，至于信托的公示，將其適用范圍劃定為不動產及適用不動產物權變動規則的財產。并且將登記認定為針對第三人的對抗要件，而無法對信托合同的效力產生影響。