對我國免稅并購規定的法律剖析

摘 要 企業并購近年在我國發展迅猛，其中免稅并購作為一種重要的企業并購策略，我國相關的規定卻由于本身存在的問題，給實踐中帶來了困惑。因此，本文擬通過對我國現行免稅并購規定的梳理，揭示其內在的價值與邏輯，同時指出在法理上仍然存在的問題，進而提出相應的解決思路。

關鍵詞 企業 并購 免稅

作者簡介：陳煒權，中山大學2011級法學研究生，研究方向：經濟法。

中圖分類號：D922.2 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-086-02

一、免稅并購的內涵

免稅并購的規定源于美國稅法典，是對企業間的滿足某種條件的并購交易中當事方的資本利得或利虧予以遞延納稅待遇，但美國并沒有給免稅并購予以明確定義。在我國法律法規等相關規定中也沒有明確給出免稅并購的定義，而是將有關免稅并購的稅制處理規定在財稅[2009]59號文（以下簡稱59號文）中。具體而言，59號文在第二條即列明了企業重組的幾種類型，包括股權、資產收購，合并與分立，此外還包括了企業法律形式變更、債務重組。相較于狹義的企業重組（狹義的企業重組是指，在同一實際控制人主導下的內部控制權的重新配置，不同于企業對外與其他企業合并或兼并等措施，包括了企業的財務重組和資產重組），這里59號文的企業重組概念是廣義的企業重組。在此，我們可以根據59號文規定的企業重組進行分類，包括的具體類型大致有企業法律形式變更、債務重組以及企業并購。進一步而言，關于企業并購，59號文在這一問題的稅務處理上又分一般并購稅務處理和特殊并購稅務處理，其中一般并購稅務處理與一般所得稅征稅方法一致，以標的的公允價值減去原計稅基礎來作為所得稅征收的稅基。特殊并購稅務處理是當企業滿足一定條件進行并購時，當期不繳納所得稅，采取延遲認定當期交易的利損的方式，目標企業按其所轉讓的資產或股權的原計稅基礎來計算所接受的股權的計稅基礎，作為日后的應稅交易中所應繳納的所得稅的計稅基礎。由于特殊并購稅務處理具有當期不繳所得稅的特征，因此也被稱作免稅并購。這里，本文研究的免稅并購僅限于59號文企業并購下的合并與股權、資產收購。

“免稅”并非實質免除，僅指當期并購交易不繳稅，而待未來其他形式的交易確認時進行納稅，這是對該交易作的特殊稅務上的處理。規定免稅并購的原因，從實質上而言，是因為企業之間以高比例的股權置換實施并購，股東的權益很大程度上沒有變更，其投資僅是以另一種形式（企業）存在，目標企業與股東并沒有實現資本利得，因此待未來股權對外交易確認時再征稅即可。

二、我國對免稅并購規定的演進

在59號文頒布前，我國對免稅并購的規定不成體系，可散見于國稅發[1998]97號文、國稅發[2000]119號文和國家稅務總局公告[2011]2號文。

隨著2009年《中華人民共和國企業所得稅法》出臺，59號文也應運而生，系統規定了企業并購的幾種類型分別應該分別滿足怎樣的條件從而適用不同的稅務處理方法。隨后，財政部、國家稅務總局發布國家稅務總局公告2010年第4號文、財稅[2014]109號文（以下簡稱109號文）和國家稅務總局公告2015年第48號文，細化了59號文的實施操作，使得企業并購所得稅業務有了系統的處理辦法。

三、我國對免稅并購的具體規定

具體而言，59號文規定的內容有（為簡化論述，以下對規定作出提煉）：

第五條規定，企業重組若要適用特殊并購稅務處理規定的，應當同時滿足以下條件：具有合理的商業目的，且不以避稅或者延遲納稅為主要目的；企業重組后企業的實質性經營活動在連續12個月內不得改變；企業重組后連續12個月內，取得股權支付的原主要股東不得轉讓所取得的股權。此外，還規定了在企業重組中涉及股權或資產比例符合本通知規定比例（以下第六條規定詳述）。

第五條是總則性規定，給適用特殊性稅務處理的企業重組加以原則性把握，體現了源于美國免稅并購中的營業目的原則、經營持續原則和股東權益持續原則。

第一點“合理的商業目的”源于美國的“營業目的原則”。在Gregory v. Helvering案中，聯邦最高法院認定并購交易是一種經過精心設計而偽裝成公司重組的具有欺詐性質的資產轉讓，該交易明顯不符合重組條款立法宗旨，是一種避稅方式。美國的財政規章同時也確認了營業目的要件，要求交易必須出于“營業急迫需要”。在我國，有的學者根據調查證明，我國上市公司并購存在較為明顯的稅收動因效應。因此，為防避稅，國家稅務總局公告2015年第48號文要求，并購企業在申報免稅并購時須從以下幾點證明商業目的合理：（一）重組交易的方式；（二）重組交易的實質結果；（三）重組各方涉及的稅務狀況變化；（四）重組各方涉及的財務狀況變化；（五）非居民企業參與重組活動的情況。

第二點要求，企業重組后企業的實質性經營活動在連續12個月內不得改變，這體現的是經營持續原則。該原則源于美國兩個判例，Cortland案和Pinellas案，在Cortland案中，法院認為重組意味著營業在經過改變后公司形態中繼續進行。隨后的Pinellas案亦持相同觀點。其基本原理是，免稅并購僅僅是相關資產的所有者權益再調整。

第三點要求目標企業原股東取得股權后連續12個月內不得轉讓所取得的股權，體現的是股東權益持續原則。在Cortland案中，法院認為，只有在目標公司收取與法定兼并或合并相同類型的收購對價——即股份或證券時，資產轉移才構成重組交易。聯邦法規規定，股東權益持續的目的在于防止可適用公司重組的不確認收益或損失待遇的類似出售的交易。此外，而在美國稅法中，并沒有規定必須的持股時間，“12個月”的限定為中國特有。

59號文第六條和109號文規定（109號文系對59號文第六條的修正，因此在這里一并討論）：

股權收購，要滿足特殊并購稅務處理的條件是：收購企業在股權收購的過程中其股權支付的比例不得低于支付總額的85%，同時，收購企業購買目標企業的股權不得低于目標企業全部股權的50%。若滿足上述兩個條件，則：目標企業的股東取得收購企業股權，并以該股權作為計稅基礎，同時，收購企業取得被收購企業股權，計稅基礎以目標企業股權計算；其它的各項原有資產和負債的計稅基礎保持不變，相關所得稅事項保持不變。

資產收購，要滿足特殊并購稅務處理的條件是：收購企業資產支付的比例和收購目標企業資產的比例分別與上述股權支付以及購買目標企業股權要求的比例一致，有關資產的計稅基礎與上述股權收購的處理方法一致。

企業合并，要求企業股東在企業合并時股權支付的比例不低于該交易總的支付額的85%，以及在同一控制人主導下的企業合并（不需要支付對價的情況下），有關計稅基礎與上述股權收購一致。

在第六條中，具體列出免稅并購三種類型需要滿足的條件以及操作方法。規定股權或資產的支付和收購比例分別為85%和50%，這是免稅并購的本質要求，即所有者權益以另一種形式存在。109號文對59號文將收購目標企業股權的比例從75%下調至50%，方便了企業進行重組。此外，在企業合并中，虧損彌補方面規定了被合并企業凈資產公允價值鬃畛て諳薰實南拗疲俏朔樂掛院喜⒑篤笠悼魎鷂殺芩啊？

四、免稅并購規定在我國存在的問題

（一）59號文的法律位階太低影響稅務處理的穩定性

59號文及后續通知是財政部、國家稅務總局聯合發布，從法律位階上講僅是規范性文件。而作為對特殊稅務處理的規定，根據稅收法定原則，應當由立法機關進行確定，僅以規范性文件規定缺乏權威性。這意味著財政部、國家稅務總局有自主決定權，可以任意改變規定內容，這將導致企業對稅收的可預測性大大降低。并且59號文作為核心規定與其相關的實施細則均處于同一位階，解釋上不成體系。相反，美國是以稅法典和判例法來規定免稅并購。

（二）免稅并購規定概念不夠明晰、規則存在缺陷

在59號文中規定股權收購與資產收購時使用了 “購買”一詞，何為“購買”？增資是否屬于該范疇？這給實踐帶來了困惑。

在持續經營原則方面，規定企業重組后企業的實質性經營活動在連續12個月內不改變，但究竟什么是“實質性經營活動”？在59號文以及后續相關文件中均未見。按一般理解，實質性經營活動指的是主營業務，如此定義范圍是否會過度地影響企業重組？可能會與鼓勵并購的價值相沖突。

在股東權益持續原則方面，我國只規定在重組后連續12個月內，不得轉讓所取得的股權，這樣的規定太過絕對。12個月的操作難度較大，不利于企業重組股東交易；根據“實質大于形式”原則，應當禁止一定期限內收購企業或其關聯企業回購股權，防止避稅，但對于無關聯的第三方購買股權不應禁止，這并不會產生不當稅收利益。

在合理商業目的上，有學者認為，我國稅法合理商業目的規則最大的問題在于重組當事方如何合理判斷是否具備“合理商業目的”，我國稅法在這方面缺乏相關判例及政策指引。

五、對我國免稅并購規定的立法建議

稅收法定原則是稅法中的一項重要原則，要求法律來規定基本稅收事項。針對我國對免稅并購規定法律位階過低的問題，應當由更高級別的法律來進行規定。結合我國實際情況，可由立法機關授權國務院行政機構來制定法規、實施細則，形成一個系統的規范體系，增強規定的權威性、可預測性。

同時，需要進一步解釋，明確規定中的概念，例如“購買”、“實質性經營活動”等，減少稅法實踐中的困惑；對于股東權益持續的認定方面，需要根據實質大于形式原則，可以參照美國對回購、分配等的具體規定，完善轉讓的具體類型，對不存在不當稅收利益的對外轉讓行為予以認可；對于“合理商業目的”的認定，雖然有國家稅務總局公告2015年第48號文給出的五點認定標準，但過于寬泛，稅務機關的自由裁量權過大。因而在稅法實踐中，有必要給予判例或政策引導，或者進行具體闡釋，方便企業并購的可操作性，從而避免因該規定限制了正常的免稅并購。

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