慈善信托的誤解與未來

以慈善為名

2001年《信托法》頒行之后，確立了公益信托審批制的設立體制但沒有同時明確審批機構和審批程序，再加上監察人的必設要求、全部公益性的要求等等，設立公益信托非常困難。因此，《信托法》頒行至今十五年，落地的、完全符合信托法要求的公益信托仍然是個位數。

但是，實踐中的創造力是無窮的。例如，下列不完全列舉的信托公司的信托項目，雖然在不同程度上和信托法對公益信托的要求不符，但是并不妨礙信托公司借此盡一部分社會責任，推進公益事業的發展。

1.2004年2月，云南國投信托設立“愛心成就未來-穩健收益型”集合資金信托計劃（一），該計劃的委托人為23名投資者，初始資金為536萬元。信托計劃收益捐贈云南省青少年基金會用于修建信托希望小學及救助云南省內失學兒童。該信托計劃屬于收益捐贈型，沒有經過審批，亦無監察人。

2.平安信托的“新疆助學公益信托”，委托人為深圳市人民政府財政，初始信托資金為1億元，以信托收益捐贈給新疆教育廳資助當地貧困家庭。收益捐贈型，無審批，亦無監察人。

3.2006年2月，云南國投設立“愛心成就未來—穩健收益型”集合資金信托計劃（二），信托收益捐贈云南省青少年基金會用于修建信托希望小學及救助云南省內失學兒童。該計劃亦為收益捐贈型，無審批人，無監察人。

4.2005年，百瑞信托“商都建設項目貸款資金信托計劃”，委托人人數未披露，為集合信托，初始資金為8000萬元，資金投向為商都遺址保護工程，為文物保護領域，無審批，亦無監察人。

5.2007年8月，重慶國投設立“愛心滿中華集合資金信托計劃”，該信托計劃為集合信托，初始資金為10億元，也屬于收益捐贈型，信托收益中超過預期收益率的部分用于捐贈中國殘疾人福利基金會，為白內障患者實施復明手術。沒有經過審批，亦無監察人。

6.2007年8月，北京信托設立“同心慈善1號新股申購集合資金信托計劃”，委托人為招商銀行理財產品客戶，初始資金為4599萬元，該信托計劃為收益捐贈型，用于北京地區貧困民工子弟學校。沒有經過審批，亦無監察人。

7.2008年5月，金港信托設立“四川災區賑災公益信托計劃”，屬于收益捐贈型，用于捐贈四川災區。沒有經過審批，亦無監察人。

8.2008年6月，衡平信托設立“愛心系列”信托理財產品，每期信托募集資金的1%定向捐助災區支持中小學校園重建。該產品沒有經過審批，亦無監察人。

9.2008年8月，中信信托設立“中信開行愛心信托”，委托人為招商銀行理財客戶，初始資金10億元，其信托收益超過預期收益部分960萬元全部捐贈給宋慶齡基金會用于四川災區重建，屬收益捐贈型。沒有經過審批，亦無監察人。

10. 2009年，華潤信托設立“金管家-愛心傳遞集合資金信托計劃”，其信托收益超過預期收益率部分捐給“華潤信托·愛心傳遞夢想中心”支持四川災區重建。無審批，亦無監察人。

可以看出，上述“準公益信托”，要么直接使用“（集合）資金信托計劃”的名稱（6個），要么稱之為“愛心信托”，要么是“愛心+資金信托計劃”，要么使用“慈善信托”，有的甚至直接使用“公益信托”。雖然業界有各種擔心，但是至今也沒有一起這種變形的公益信托被宣告無效的例子，即便直接使用“公益信托”存在違背信托法第62條的嫌疑，也不必然導致信托無效。精心措辭用“愛心信托”、“慈善信托”作表述更凸顯了從業者的謹慎。

從法理上分析，信托公司按照集合資金信托的模式運作公益信托也并無大礙，正可以以過去比較成熟的管理經驗和流程為慈善財產提供增值保值服務，提升慈善財產的安全性。但是如果認為設立多個委托人的公益慈善信托一定要適用《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》那就大錯特錯了—應該澄清的是，該辦法的調整對象僅僅是以投融資為目的的商事信托。

在今年9月1日開始實施的《慈善法》中，也沒有說只有符合慈善信托要件的才能命名為慈善信托。該法第33條和107條只是禁止“任何組織或者個人假借慈善名義或者假冒慈善組織開展募捐活動，騙取財產”而已。

如果過分嚴格限制人們使用“慈善信托”的名義，那么，原本人們用“慈善信托”來指稱不合信托法要求的公益信托，如今，又該用什么樣的名稱稱呼未經備案的慈善信托呢？估計“愛心信托”、“仁心信托”等會大行其道吧？

信托法理在慈善法中的

核心地位

雖然慈善信托在《慈善法》中只占一章7個條文，慈善信托也僅僅被認為是從事慈善事業的兩大制度之一，但是無論是在《慈善法》頒布之后還是之前，信托法原理在整個慈善法中都具有核心的地位，這一點容易被人忽視。

在《慈善法》頒布之前，很多人不知道慈善信托的存在，認為從事慈善事業只能由慈善基金會等組織進行。實際上，早在2001年頒行的信托法中，就有公益信托的專章規定（《信托法》第六章）。

根據《基金會管理條例》的規定，以及基金會管理慈善財產的實踐，可以推斷出信托法原理在其中得到了廣泛的運用。在“前慈善法”時代，基金會的資金來源有兩部分，一部分類似固有資金，按照基金會的章程進行管理，基金會的理事等管理者承擔類似公司董監高的信義義務；另一部分類似信托資金：不管是公開募集的還是定向接受捐贈的資金，基金會都要按照捐贈協議的約定對資金進行管理，專款專用，單獨作賬—這大致起到了信托法上分別管理的作用，基金會本身就這一部分財產的管理承擔受托人義務。如果仔細觀察基金會的年報，也可以看出其資金運用是兩個獨立的部分，類似于信托公司的固有賬目和信托賬目。

從實質法律效果上看，附有特定目的限制的捐贈和信托的區別已經不大了。例如，在美國信托法重述（第三版）中區分一般目的的捐贈和特定目的的捐贈，對于向慈善機構作出的“特定目的捐贈，例如，旨在支持針對特定疾病的醫學研究，或設立資助特定領域研究的基金，這時則要設立慈善信托，該機構是秉持重述中規定目的和規則的受托人。（Rest. （third） of trusts §28cm. A）”。基金會等慈善組織在管理附特定目的捐贈財產的時候也是信托關系。

有人爭議說，慈善基金會在管理接受捐贈的善款的時候如果被認為屬于信托，實際上是把信義關系（例如公司內部管理關系）直接看成信托，造成信托關系的泛化。個人不同意這種觀點。基金會受托管理事務的行為屬于信義關系自無爭議，但是和公司法上的信義關系還有不同之處。公司法當中，公司（財產）形成獨立的法律人格，董監高等受信人（fiduciaries）不享有公司財產的財產權；而基金會所管理的受托財產并沒有形成法律人格，而僅僅是基金會法人名下的相對獨立的特別目的財產而已，基金會本身成為這些財產的受托人。凡是一筆獨立的基金由獨立的組織或者個人管理的情形，在法律上都是一種信托關系，這屬于信義關系（fiduciary relationship）的核心，和公司內部的信義關系判然有別，承認其為信托關系不會構成信托概念的泛化。

還有人爭議說，基金會和捐贈人之間沒有締結明文的信托合同，基金會也不能像信托公司管理信托財產那樣對善款進行托管和專業的運作，無法實現善款管理上的破產隔離功能。這實際上也是一種誤解。根據信托法的要求，信托合同需要書面形式，但是，并沒有要求當事人一定清楚地把合同名稱標明為“信托合同”。另一個更重要的誤解來源于“要件論”，認為信托生效一定要把信托財產實現獨立性，一定要使信托財產產生破產隔離功能。實際上，信托生效并不意味著信托財產在事實上就能產生破產隔離功能。信托是一種制度工具，當事人采用了信托制，論證信托財產沒有產生獨立性的義務就在提出爭議的一方；即使法院認定信托財產沒有產生獨立性，也不能反過來證實信托設立失敗。而且，所謂破產隔離功能主要是防止受托人的債權人對慈善財產強制執行，而由于慈善組織一般不能積極地負債（借貸），破產的幾率極低，所以慈善機構作為受托人并無障礙。

慈善法頒行之后，確立了慈善機構慈善信托受托人的地位。但是仍然應當注意到，慈善機構之前一直在扮演受托人的角色，只是沒有有意識地認知到而已。研讀《慈善法》可以看出，慈善法關于慈善組織的行為規則的規定，基本上類似于受托人義務（忠實義務和注意義務）的規定。在整個慈善法里引入信托法中關于受托人義務的規則和原理來要求受托人，對于理順基金會等慈善組織內部的責權義關系是非常重要的。

一個很有趣的旁證是：如果認真閱讀《英國2011年慈善法》，很少能發現“trust”這一術語（只在兩個場合）。該法似乎并沒有有意識地把慈善事業組織形式區分為慈善信托和慈善法人，而是認為整個慈善事業的法律都運用了信義關系法理。在該法中，出現比較多的是受托人（charity trustees）的概念，該術語既可以翻譯為“慈善管理人” ，也可以翻譯成“慈善受托人”。一個機構或者個人在管理善款的時候，不管整個管理結構是否名為“信托”，該機構或個人都是受托人或者管理人（trustee）。

總之，除了慈善信托明顯地適用信托法理之外，關于捐贈人和受益人的法律地位，慈善組織的法律地位、義務和職責、慈善財產的法律地位等方面，都應適用或者部分適用信托法理。信托法理在慈善法中具有普遍的意義。