不必過度渲染證監(jiān)會敗訴

萬國華 張崇勝

雖證監(jiān)會被訴于法有據(jù)，但常被訴也反映出不少問題。證券法體系不健全，證券立法缺乏可操作性就是其中之一。證監(jiān)會不應該僅僅加強執(zhí)法力度，更應該加強立法

早在2016年“兩會”期間，證監(jiān)會新任主席劉士余便透露其“依法監(jiān)管、從嚴監(jiān)管、全面監(jiān)管”的監(jiān)管思路。從近期出臺并購重組新規(guī)、加大違法違規(guī)行為的處罰可以看出監(jiān)管力度的加強與監(jiān)管法制化水平的提高。“三監(jiān)管”理念下，證監(jiān)會與被監(jiān)管者的爭議仍頻現(xiàn)：既有被監(jiān)管者勝訴的風神輪胎股份有限公司起訴證監(jiān)會、河南證監(jiān)局認定其信息披露違規(guī)案件；也有處于審理階段的上海大智慧股份有限公司起訴證監(jiān)會認定其信息披露違規(guī)案件；還有擬提起行政復議和行政訴訟的欣泰電氣退市事件。

從行政主體的角度看，證監(jiān)會依法被訴無爭議。證監(jiān)會是國務院直屬事業(yè)單位，不是國家行政機關，是法律、法規(guī)授權的組織。《行政訴訟法》第二條規(guī)定：公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。前款所稱行政行為，包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權的組織做出的行政行為。因此，只要被監(jiān)管者有理由認為證監(jiān)會及其工作人員的行政行為侵犯其合法權益，便有起訴的權利，積極尋求司法救濟也是法治社會的體現(xiàn)。

雖證監(jiān)會被訴于法有據(jù)，但常被訴也反映出不少問題。其一，證券法體系不健全，證券立法缺乏可操作性。風神輪胎是否構成虛減利潤、虛增利潤，進而構成信息披露違規(guī)，現(xiàn)行《證券法》以及《上市公司信息披露管理辦法》規(guī)定過于原則，具體裁量標準、認定程序以及懲罰措施等實踐中由證監(jiān)會把握。對欣泰電氣實行強制退市的依據(jù)是證監(jiān)會發(fā)布的《關于改革完善并嚴格實施上市公司退市制度的若干意見》，《證券法》并未規(guī)定。在法律層面，該《意見》不應該凌駕于《證券法》之上。證監(jiān)會是否具有行政處罰制定權也存疑，《行政處罰法》第十二條規(guī)定國務院可以授權具有行政處罰權的直屬機構依照本條第一款、第二款的規(guī)定，規(guī)定行政處罰。但是證監(jiān)會非國務院直屬機構。這些都暴露出現(xiàn)有證券法體系的不足，證監(jiān)會不應該僅僅加強執(zhí)法力度，更應該加強立法。

其二，形式化嚴重，缺乏實質監(jiān)管理念。全面監(jiān)管的理念擴大了監(jiān)管范圍，眉毛胡子一把抓，在時間、資源有限的情況下進行全面監(jiān)管，不符合成本—效益原則，監(jiān)管質量也大打折扣。會計確認、計量、記錄與報告要求遵循經(jīng)濟實質大于法律形式的原則。實質還是形式，直接決定是否信息披露違規(guī)。近來萬科股權之爭中的寶能資金來源、恒大信息披露等都沒有后文，倘若日后違規(guī)坐實，受害投資者是否會起訴證監(jiān)會“怠權”？

其三，證監(jiān)會權限界定不清，突擊式監(jiān)管。立法不足、分業(yè)監(jiān)管導致證監(jiān)會權限不清，存在監(jiān)管真空、監(jiān)管重復的情形，極易引起爭議。而且證監(jiān)會缺乏長效監(jiān)管的理念，從嚴監(jiān)管使得一些原本可以通過監(jiān)管審核的事項折戟，相關主體的行為預期變得不明確。

綜上所述，證監(jiān)會能被訴及常被訴，是一個問題的兩個方面。既符合國際慣例，又具有中國特色。所以，重中之重是借鑒國際經(jīng)驗在完善證券市場監(jiān)管體系上下功夫，其中國際證監(jiān)會組織（IOSCO）的建議尤其值得借鑒：監(jiān)管者的責任必須被明確、客觀的規(guī)定；監(jiān)管程序與方式必須明確且具有持續(xù)性；監(jiān)管者的職員要遵循最高的行業(yè)標準，包括合適的保密性標準；證監(jiān)會要避免、控制利益沖突。在上述國際經(jīng)驗借鑒基礎上，為更好結合中國實際，解決證監(jiān)會被訴甚至常被訴的矛盾，至少以下幾方面亟待改進。

首先，進一步完善證券法體系，做到有法可依，監(jiān)管有據(jù)。完善證券市場信息披露機制，對信息披露主體、對象、程序、監(jiān)管以及責任認定進行系統(tǒng)規(guī)制，待條件成熟，可以考慮制定《證券市場信息披露法》。對虛假陳述、內幕交易、市場操縱等證券市場違法違規(guī)行為的概念、特征、判斷標準及處罰進行明確的立法界定，要結合證券市場的特點與發(fā)展趨勢，采取概括加列舉式，保持針對性的同時防止立法滯后性。

其次，分類監(jiān)管與實質監(jiān)管相結合。對違法違規(guī)行為進行分類和界定，對于涉及信息披露、投資者利益保護、證券市場風險預警以及處置、保障等問題進行實質監(jiān)管；強化監(jiān)管人員的法律意識與責任意識，解決人員傾向于訴諸形式監(jiān)管以謀求效率與免除責任的邏輯選擇困境。

再次，采取清單模式，劃定監(jiān)管紅線與監(jiān)管界線。法制化監(jiān)管包含兩個層面：一方面要針對被監(jiān)管者制定監(jiān)管紅線，越線違法違規(guī)行為予以嚴格懲罰；另一方面，重拳監(jiān)管下，要針對證監(jiān)會劃定明確的監(jiān)管界線，防止證監(jiān)會從“怠權”走向“濫權、越權”的極端。采取負面清單、權利清單與責任清單相結合的模式，既劃定被監(jiān)管者的行為禁區(qū)，威懾違法違規(guī)行為；又簡政放權，提高證券市場的資源配置效率；同時加強證監(jiān)會的責任意識，促進證券市場的穩(wěn)定健康發(fā)展。

最后，資本市場乃法治經(jīng)濟，要牢固樹立法治理念：證監(jiān)會與被監(jiān)管者在司法層面地位是平等的，所以誰起訴誰均很正常；監(jiān)管過程中的糾紛均要訴諸規(guī)則與程序，依法判決，這是法治理念的應有之義；證券市場改革和法制化建設，各參與主體要遵守“規(guī)則、合規(guī)與問責”的原則。

李克強總理在政府工作報告中明確提出“推進股票市場改革和法治化建設，促進多層次資本市場健康發(fā)展，提高直接融資比重”。證券市場法治化建設包括立法、執(zhí)法和司法，三者要形成良性循環(huán)。在一套有效的制度與一批依法辦事的監(jiān)管人員下，證監(jiān)會被起訴乃至敗訴都是證券市場法治化運行的體現(xiàn)，不必過度渲染。資本市場改革與法治化同行，有利于夯實證券市場法治化基礎，排除證券市場制度障礙，促進證券市場健康發(fā)展。