論建設(shè)用地涉及農(nóng)轉(zhuǎn)建的法律問題

【摘要】：由于政治方面的歷史問題，目前我國(guó)將土地所有權(quán)分為國(guó)有和集體兩種模式，兩種所有方式對(duì)應(yīng)不同的用途，但我國(guó)土地的所有權(quán)與用途之間并非不可改變。其中，集體土地中農(nóng)用地肩負(fù)國(guó)家糧食儲(chǔ)備的使命，農(nóng)用地紅線的安排限制著國(guó)有建設(shè)用地與農(nóng)村農(nóng)用地之間的轉(zhuǎn)換。在個(gè)別項(xiàng)目建設(shè)涉及農(nóng)用地時(shí)，建設(shè)單位需要辦理相應(yīng)手續(xù)獲得相關(guān)土地管理部門的同意后即可實(shí)現(xiàn)對(duì)農(nóng)用地的建設(shè)使用目的。本文企圖通過對(duì)相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行梳理從而明確農(nóng)轉(zhuǎn)建的法律流程及相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)，包括但不限于對(duì)法律、法規(guī)、規(guī)章、政策的分析，最終為市場(chǎng)主體指明實(shí)踐方向。

【關(guān)鍵詞】：建設(shè)用地;農(nóng)轉(zhuǎn)建;土地權(quán)證

一、土地所有權(quán)與使用的分類

根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》（“《土地管理法》”）第四條，我國(guó)實(shí)行土地用途管制制度。國(guó)家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量，對(duì)耕地實(shí)行特殊保護(hù)。農(nóng)用地是指直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等;建設(shè)用地是指建造建筑物、構(gòu)筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設(shè)施用地、工礦用地、交通水利設(shè)施用地、旅游用地、軍事設(shè)施用地等;未利用地是指農(nóng)用地和建設(shè)用地以外的土地。建設(shè)單位之所以不能夠通過承包農(nóng)村土地進(jìn)行建設(shè)在于《中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包法》（“《土地承包法》”）第三十三條規(guī)定農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)遵循不改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途的原則。而根據(jù)《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第九條，農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)的受讓方可以是承包農(nóng)戶，也可以是其他按有關(guān)法律及有關(guān)規(guī)定允許從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的組織和個(gè)人。所以可以看出我國(guó)農(nóng)村集體土地的使用權(quán)采用承包方式獲取，承包人須為農(nóng)村集體成員。被承包的土地可以通過轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式在村集體外流轉(zhuǎn)，但是該等非承包農(nóng)戶受讓方應(yīng)當(dāng)具有農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)能力組織和個(gè)人，且不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途。因此，建設(shè)單位通過直接與村集體訂立協(xié)議在承包土地上進(jìn)行非農(nóng)業(yè)的項(xiàng)目建設(shè)是不行的。

二、建設(shè)用地使用土地國(guó)有性質(zhì)

根據(jù)《土地管理法》第四十三條，任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地;但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。該款所稱依法申請(qǐng)使用的國(guó)有土地包括國(guó)家所有的土地和國(guó)家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地。所以除了特殊情形的建設(shè)外（如村組織成員建設(shè)住宅），其他建設(shè)項(xiàng)目均需申請(qǐng)使用國(guó)有土地，而集體農(nóng)用地的建設(shè)占用需先經(jīng)征收方可被作為建設(shè)用地使用。

三、建設(shè)用地涉及農(nóng)轉(zhuǎn)建的法律流程

建設(shè)項(xiàng)目涉及用地的，需要提交用地申請(qǐng)，以獲取建設(shè)用地批準(zhǔn)書并最終辦理土地登記，獲取土地權(quán)屬證書具體依據(jù)為《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》（“《土地管理法實(shí)施條例》”）第二十二條：具體建設(shè)項(xiàng)目需要占用土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)的國(guó)有建設(shè)用地的，按照下列規(guī)定辦理：

（一）建設(shè)項(xiàng)目可行性研究論證時(shí)，由土地行政主管部門對(duì)建設(shè)項(xiàng)目用地有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行審查，提出建設(shè)項(xiàng)目用地預(yù)審報(bào)告;可行性研究報(bào)告報(bào)批時(shí)，必須附具土地行政主管部門出具的建設(shè)項(xiàng)目用地預(yù)審報(bào)告。

（二）建設(shè)單位持建設(shè)項(xiàng)目的有關(guān)批準(zhǔn)文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門提出建設(shè)用地申請(qǐng)，由市、縣人民政府土地行政主管部門審查，擬訂供地方案，報(bào)市、縣人民政府批準(zhǔn);需要上級(jí)人民政府批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)報(bào)上級(jí)人民政府批準(zhǔn)。

（三）供地方案經(jīng)批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府向建設(shè)單位頒發(fā)建設(shè)用地批準(zhǔn)書。有償使用國(guó)有土地的，由市、縣人民政府土地行政主管部門與土地使用者簽訂國(guó)有土地有償使用合同;劃撥使用國(guó)有土地的，由市、縣人民政府土地行政主管部門向土地使用者核發(fā)國(guó)有土地劃撥決定書。

（四）土地使用者應(yīng)當(dāng)依法申請(qǐng)土地登記。

而根據(jù)《土地管理法》第四十四條，建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。可見一般建設(shè)項(xiàng)目占用的土地涉及農(nóng)轉(zhuǎn)建的，需要辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。個(gè)人理解，該等審批政府的級(jí)別取決于該農(nóng)用地是否屬于總體規(guī)劃中農(nóng)轉(zhuǎn)建的部分。而按照各地方的辦理規(guī)定，建設(shè)單位申請(qǐng)的用地涉及農(nóng)轉(zhuǎn)建的，需要在提交用地申請(qǐng)材料時(shí)一并提出占用耕地的必須提出補(bǔ)充耕地的途徑和方式。具體對(duì)補(bǔ)償方案的審核通過土地行政主管部門在報(bào)批建設(shè)用地應(yīng)當(dāng)編制建設(shè)用地項(xiàng)目呈報(bào)說明書時(shí)一并擬訂方案，涉及征收農(nóng)民集體所有的農(nóng)用地的，擬訂農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補(bǔ)充耕地方案、征收土地方案、供地方案。以上可總結(jié)為，土地行政主管部門接受用地申請(qǐng)后報(bào)上級(jí)批準(zhǔn)時(shí)，除編制建設(shè)用地項(xiàng)目呈報(bào)說明書外，涉及集體土地農(nóng)轉(zhuǎn)建，需征收農(nóng)民集體所有的農(nóng)用地的，應(yīng)擬訂農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補(bǔ)充耕地方案、征收土地方案、供地方案（“一書四方案”）。

四、農(nóng)轉(zhuǎn)建問題涉及的法律風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《土地管理法》第七十六條，未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，對(duì)違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀，對(duì)符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，可以并處罰款;對(duì)非法占用土地單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。超過批準(zhǔn)的數(shù)量占用土地，多占的土地以非法占用土地論處。在《農(nóng)用土地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地過程中的地方政府行為研究》一文中，周帆不無擔(dān)憂地指出當(dāng)下土地利用方面存在的利益糾紛問題比如暴力征地、違規(guī)違法利用土地、失地農(nóng)民上訪等，并將農(nóng)轉(zhuǎn)建歸結(jié)為一個(gè)不合理的土地利益分配格局，認(rèn)為在農(nóng)用土地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的過程中，農(nóng)民處于明顯失利的狀態(tài)，而各級(jí)地方政府和干部、用地企業(yè)則獲得了大量的土地增值收益。在《土地用途變更管制制度研究》中，鄧芬艷主張借鑒英國(guó)開發(fā)許可證制度，推進(jìn)我國(guó)土地用途變更管制制度改革，以探索政府干預(yù)與市場(chǎng)協(xié)商在土地管理過程中的良性互動(dòng)，達(dá)到建立城鄉(xiāng)一體化的土地市場(chǎng)、保護(hù)耕地、充分保障土地財(cái)產(chǎn)權(quán)、合理開發(fā)土地價(jià)值和利益分配公平的目的。在《房地產(chǎn)開發(fā)土地供給制度分析》一文中，馬小剛指出政府壟斷土地供給，政府行為的企業(yè)化和市場(chǎng)化，必然存在著“經(jīng)濟(jì)人”和“社會(huì)人”的目標(biāo)沖突，地方政府與被拆遷人之間、與中央政府之間、其他地方政府之間存在利益博弈關(guān)系，其目的是為了實(shí)現(xiàn)地方政府的經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)和地方政府官員的政治晉升目標(biāo)。地方政府的有限理性和尋租行為將導(dǎo)致政府失靈，降低土地資源配置的效率和效益，使得社會(huì)福利降低和社會(huì)公平程度下降。

由于農(nóng)轉(zhuǎn)建牽扯到土地使用用途變化必然導(dǎo)致的的權(quán)屬變更問題，需要解決潛在的土地征收問題。如何對(duì)被征用人和建設(shè)單位的利益進(jìn)行權(quán)衡，在整個(gè)社會(huì)分配好利益既是政府的風(fēng)險(xiǎn)，也是建設(shè)單位面臨的風(fēng)險(xiǎn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]周帆. 農(nóng)用土地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地過程中的地方政府行為研究[D].吉林大學(xué)，2015.

[2]鄧芬艷. 土地用途變更管制制度研究[D]. 西南政法大學(xué)， 2014.

[3]馬小剛. 房地產(chǎn)開發(fā)土地供給制度分析[D]. 重慶大學(xué)， 2009.