法不溯及既往原則在國際條約上的例外

摘 要：法不溯及既往原則在國際法上并非國際強(qiáng)行法原則。根據(jù)《維也納條約法》第28條對“條約不溯及既往”的消極規(guī)定，在國際條約中，存在著三種例外：（一）“共同意思”例外；（二）“持續(xù)情形”例外；（三）“國際習(xí)慣”例外。正確理解法不溯及既往原則及其例外在國際法上的地位，對主權(quán)國家利用國際法確立國際法主體之間的法律權(quán)利和義務(wù)具有重要意義。

關(guān)鍵詞：國際條約 法不溯及既往 共同意思 持續(xù)情形

在國際法上，一個合法締結(jié)的條約，在其有效期限內(nèi)，當(dāng)事國有依約善意履行的義務(wù)。條約的有效期限從條約生效（entry into force）時起計算，條約生效后，一個條約在法律上成立，因為發(fā)生約束各當(dāng)事國的法律效果。條約的溯及力問題是指，從該條約生效之日起，以生效日作為分界線，就存在著該條約是否可以適用于生效日以前所發(fā)生的事實問題：如果可以適用，該條約就有追溯力；如果不能適用，該條約就沒有追溯力。

一、法不溯及既往原則

1969年《維也納條約法公約》第28條“條約不溯及既往”以消極的方式規(guī)定了條約法上的時際法原則，規(guī)定如下：“除該條約顯示或另經(jīng)確定有不同的意思外，關(guān)于該條約對一個當(dāng)事國生效日以前所發(fā)生的任何行為或事實或已停止存在的任何局面，該條約的規(guī)定對當(dāng)事國無拘束力。”雖然該條只是以消極的方式規(guī)定條約沒有溯及力，但它實際上至少包含以下兩個方面：其一，條約不溯及既往并非一個強(qiáng)行法原則（ius cogens），相反，一個條約究竟是否溯及既往，以及溯及既往到什么程度，完全取決于締約各方的共同意思。其二，法不溯及既往原則的準(zhǔn)確意思并未完全清楚地體現(xiàn)在該條中，行為、事實、局面都可能發(fā)生在一個條約生效日以前而持續(xù)存在于該條約生效日以后，對于持續(xù)存在情形是否可例外的具有溯及力。

二、法不溯及既往原則的例外

根據(jù)《維也納條約法》第28條的規(guī)定及上述分析，法不溯及既往原則在國際條約上至少存在兩種例外：一是“共同意思”例外，二是“持續(xù)情形”例外。除此之外，在國際法淵源上，還可能存在“國際習(xí)慣”例外。下文將分別闡述國際條約具有追溯力的三種例外情形。

1.“共同意思”例外。《維也納條約法》第28條開頭字句“除該條約顯示或另經(jīng)確定有不同的意思外”，表明締約方可以明示或默示的共同意思賦予條約以追溯力，這種共同意思的查明問題實際上是條約的解釋問題，《維也納條約法》第31條第一款規(guī)定：“條約應(yīng)就其用語按照上下文并參照其目的和宗旨所具有的通常意義，善意地予以解釋。”這種共同意思可以顯示與該條約的明文規(guī)定，也可以從該條約談判時的準(zhǔn)備資料中尋求，甚至可以從該條約的目的確定。條約明示的追溯力共同意思可以從條約文本及其序言和附件中查明，在特殊情況下還包括“適用于該條約各當(dāng)事國之間的關(guān)系的任何有關(guān)國際法規(guī)則”。條約是兩個或兩個以上國際法主體依據(jù)國際法確定其相互間權(quán)利和義務(wù)的一致的意思表示。條約是否具有默示的共同意思可以根據(jù)條約的目的和宗旨確定，同時還應(yīng)兼顧條約的性質(zhì)。國際法委員會在它的評論中強(qiáng)調(diào)：“條約28條的特定用詞，而不是使用‘除條約另有規(guī)定外’的慣用詞語，目的在于考慮到是條約的性質(zhì)而不是條約分則規(guī)定來表明締約方具有允許條約具有特定追溯力影響的意圖。”根據(jù)條約的目的和宗旨賦予條約追溯力得到了國際常設(shè)法院判決的支持。在馬夫羅馬蒂斯的巴勒斯坦特許權(quán)案中8，英國政府認(rèn)為拒絕履行馬夫羅馬蒂斯的特許權(quán)契的行為發(fā)生相關(guān)條約生效以前，主張作為《洛桑和約》附件的第十二號議定書沒有追溯力，該行為不受該議定書的拘束，因而國際常設(shè)法院不能依本議定書主張管轄。歐洲人權(quán)法院在洛伊佐斯案中闡述：“法院認(rèn)為：歐洲人權(quán)公約的原則不能在真空中解釋和運用。在涉及管轄權(quán)爭議的裁決時，要注意到公約作為人權(quán)條約的特殊性質(zhì)，同時也要考慮相關(guān)的國際法規(guī)則。”9這一闡述表明了人權(quán)條約的雙重性，一方面強(qiáng)調(diào)人權(quán)的特殊性質(zhì)，另一方面也強(qiáng)調(diào)在國際法框架下與其他國際法之間的關(guān)系。因而，考慮到人權(quán)條約的特殊性質(zhì)，歐洲人權(quán)法院在它的判決中引入“持續(xù)侵害”（continuing violation）理論例外地賦予《歐洲人權(quán)條約》追溯力10。

2.“持續(xù)情形”例外。如果行為、事實、局面發(fā)生在一個條約生效日以前而持續(xù)存在至該條約生效日以后，并且具有足夠持續(xù)的存在，那么后生效的條約可以追溯適用于這些持續(xù)存在的情形。在沃爾多克第六報告中闡釋了這一例外的原因，“嚴(yán)格意義上講，在這些情況下，條約不適用于部分發(fā)生或者部分未發(fā)生在條約有效期間內(nèi)的行為、事實或局面；條約只適用于條約生效后發(fā)生或存在的行為、事實或局面。雖然為了適用條約，早先的行為、事實或局面所導(dǎo)致的結(jié)果會被考慮在內(nèi)，但是在法律上適用條約僅僅是因為其與后續(xù)發(fā)生的行為、事實或局面具有因果關(guān)系。”局面被認(rèn)為是指長時間的行為或事實。局面可以分為可歸因局面和不可歸因局面，前者是指行為在一段時間內(nèi)的延生或重復(fù)，又可稱為持續(xù)行為；后者是指長時間存在的事實，又可稱為不可歸因的局面。

3.“國際習(xí)慣”例外。所謂“國際習(xí)慣”例外并不是指國際習(xí)慣本身具有追溯力，國際習(xí)慣一般不發(fā)生時際法是問題，因為國際習(xí)慣的形成一般需要長時間的過程。這里所指的“國際習(xí)慣”例外是如果條約包含的條款是對國際習(xí)慣規(guī)則的整理或重申，那么條約可在締約國間具有追溯力。雖然國際習(xí)慣和國際條約都是國際法淵源的重要表現(xiàn)形式，但是，歸根結(jié)底，國際條約以及其他國際法淵源，往往還是要通過國際習(xí)慣這個淵源而起作用。因而有學(xué)者認(rèn)為國際習(xí)慣應(yīng)當(dāng)在國際法的淵源中居于首要地位。國際法主體間通過國際法規(guī)則來確定相互間法律上的權(quán)利和義務(wù)，國際條約和國際習(xí)慣都是國際法規(guī)則的重要載體，國際條約的條款如果是對國際習(xí)慣規(guī)則的匯編，那么該國際法規(guī)則依然是國際習(xí)慣規(guī)則，而非條約規(guī)則，國際習(xí)慣規(guī)則的適用一般不受時際法的調(diào)整。

三、結(jié)語

國內(nèi)學(xué)者對法不溯及既往原則在國際條約上的例外這一問題的研究還不多，主要是因為《維也納條約法》對這一問題的規(guī)定不多，同時在思想上認(rèn)為這是一不可挑戰(zhàn)的維持法秩序的基本原則。然而這一問題不僅僅是理論問題，對于新時期下我國維護(hù)國家利益也具有重要意義。 事實上，正確理解法不溯及既往原則及其例外在國際法上的地位，對主權(quán)國家利用國際法確立國際法主體之間的權(quán)利和義務(wù)具有重要意義，既能服務(wù)于國際法主體解決國際法律爭端的需要，又能兼顧國際法維持國際秩序的穩(wěn)定和變革的需求。

參考文獻(xiàn)：

[1]李浩培著：《條約法概論》，法律出版2003年版，第272頁.

[2]參見前注1，李浩培書，第171頁.

[3]參見《國際仲裁裁決集》，第2冊，1949年聯(lián)合國版，第845頁.

[4]參見前注1，李浩培書，第297頁.

[5]王鐵崖著：《國際法》，法律出版社2005年版，第293頁.

[6][英]勞特派特修訂：《奧本海國際法》上卷第2分冊，王鐵崖、陳體強(qiáng)譯，商務(wù)印書館1981年版，第343頁.

[7]Yearbook of International Law Commission vol.2（1996）.p.212.

[8]《常設(shè)國際法院刊物》，A輯，第2號.

[9]ECtHR，Loizidou v. Turkey（merits），18 December 1996（Appl.no.15318/89）.

[10]See Antoine Buyse， A Lifeline in Time—Non-retroactivity and Continuing Violations under the ECHR，Nordic Journal of International Law，2006.

[11]參見前注5，王鐵崖書，第8頁.

[12]參見管建強(qiáng)：《遠(yuǎn)東國際軍事法庭享有管轄權(quán)的新論證》，載于《法學(xué)評論（雙月刊）》2015年第4期.