結(jié)合商標(biāo)指示性使用談?wù)剬?duì)商標(biāo)性使用的理解

一、商標(biāo)性使用

首先，對(duì)于“商標(biāo)性使用”，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用狹義的“商標(biāo)使用”內(nèi)涵，即“商標(biāo)意義上的使用”或“作商標(biāo)使用”。2013年新修訂的《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第48條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為。”國(guó)內(nèi)大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是指表明商品或服務(wù)來源的功能性使用方式。商標(biāo)的最本質(zhì)功能是識(shí)別來源。在商業(yè)活動(dòng)中，商標(biāo)性使用指將他人的商標(biāo)用在自己的商品或服務(wù)上，使相關(guān)公眾對(duì)商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)、混淆，無法識(shí)別商品或服務(wù)的真實(shí)來源。

使用商標(biāo)的目的是區(qū)分商品或服務(wù)的來源。商標(biāo)呈現(xiàn)出的任何特點(diǎn)均服務(wù)于一個(gè)共同的目標(biāo)，即該商標(biāo)與特定商品或服務(wù)所形成的唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系，使相關(guān)消費(fèi)者看到或聽到該商標(biāo)就能聯(lián)想到某種商品或服務(wù)，并通過該商標(biāo)識(shí)別出該商品或服務(wù)，以實(shí)現(xiàn)和達(dá)到區(qū)分商品或服務(wù)來源的目的。商標(biāo)的價(jià)值在于消費(fèi)者通過消費(fèi)將“商標(biāo)”與特定的商品或服務(wù)聯(lián)系起來，附著于商標(biāo)背后的商譽(yù)逐漸得到消費(fèi)者的認(rèn)可，最終引導(dǎo)消費(fèi)者識(shí)別和購(gòu)買，為權(quán)利人帶來商業(yè)利益。

因此，并不是所有將商標(biāo)與商品或服務(wù)進(jìn)行物理性結(jié)合的使用方式都能視為商標(biāo)性使用，商標(biāo)性使用的核心在于發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別功能。實(shí)踐中，判斷被控侵權(quán)人的使用方式和目的及使用行為是否會(huì)使相關(guān)公眾對(duì)商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)、混淆，一般包括兩種情形：一種是直接混淆，即使相關(guān)公眾誤認(rèn)為被控侵權(quán)商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品或服務(wù)來源于商標(biāo)專用權(quán)人;另一種是間接混淆，誤認(rèn)為被控侵權(quán)商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品來源與商標(biāo)專用權(quán)人之間存在特定的聯(lián)系，如許可、授權(quán)、聯(lián)營(yíng)等。

商標(biāo)性使用并非將他人商標(biāo)當(dāng)作自己的商標(biāo)使用，而是在使用自己商標(biāo)的同時(shí)，將他人的商標(biāo)用在自己的商品或服務(wù)上，顯著、突出地凸顯他人的商標(biāo)，從而誤導(dǎo)消費(fèi)者，讓消費(fèi)者產(chǎn)生混淆。

二、商標(biāo)指示性使用

商標(biāo)指示性使用，又稱被提及的合理使用，是指經(jīng)營(yíng)者在商業(yè)活動(dòng)中善意、合理地使用他人注冊(cè)商標(biāo)，客觀地說明自己商品或者服務(wù)源于他人的商品或服務(wù)，或者客觀地指示自己商品的用途、服務(wù)對(duì)象以及其他特性，與他人的商品或服務(wù)有關(guān)，表明自己的商品或服務(wù)是與他人的商品或服務(wù)具有配套關(guān)系。商標(biāo)指示性使用多出現(xiàn)于零配件貿(mào)易、維修服務(wù)行業(yè)以及其他消耗性產(chǎn)品的銷售等領(lǐng)域，用以表示自己所生產(chǎn)的商品或提供的服務(wù)與商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)相適配，目的在于將與有關(guān)商品或服務(wù)相匹配或兼容的信息傳達(dá)給相關(guān)公眾。

商標(biāo)指示性使用的目的在于傳達(dá)商品或服務(wù)的真實(shí)信息，是經(jīng)營(yíng)之不可避免，而非借助商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)，制造混淆，誤導(dǎo)消費(fèi)者。換言之，商標(biāo)指示性使用的使用者并不是在“商標(biāo)意義上”再現(xiàn)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，而是為了描述、說明自己所經(jīng)營(yíng)的商品或服務(wù)的特性，在必要且善意、合理的情況下使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)圖案或文字。這種再現(xiàn)的“商標(biāo)”并沒有發(fā)揮商標(biāo)指示商品或服務(wù)的來源的功能，并沒有惡意侵奪商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)的目的，不會(huì)使相關(guān)消費(fèi)者誤認(rèn)為使用者與商標(biāo)權(quán)人之間存在特殊的關(guān)系。

三、商標(biāo)性使用與指示性使用之區(qū)別

我認(rèn)為，商標(biāo)性使用的核心在于混淆商品或服務(wù)的來源。商標(biāo)性使用的使用者盜用他人商標(biāo)對(duì)外吸引相關(guān)公眾，目的是為了“搭便車”，借他人商標(biāo)商譽(yù)宣傳自己商品或服務(wù)，提升自己商品或服務(wù)的知名度，增加自己商品或服務(wù)的銷量，從而獲得商業(yè)利益。被控侵權(quán)人主觀意圖在于造成相關(guān)公眾對(duì)商品或服務(wù)的誤認(rèn)，使負(fù)有一般謹(jǐn)慎義務(wù)的普通消費(fèi)者或其他經(jīng)營(yíng)者誤認(rèn)為其商品來源于商標(biāo)所有人或與商標(biāo)權(quán)人存在聯(lián)營(yíng)、許可或授權(quán)關(guān)系，從中獲取非法利益，其行為擾亂了市場(chǎng)秩序，欺騙了消費(fèi)者，減損了商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)和利益。而指示性使用的主觀目的在于指示商品的真實(shí)信息，不存在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的意圖。即使使用了商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，也不具備突出、顯著的特征，不會(huì)在客觀上造成誤認(rèn)、混淆的結(jié)果，不違背商標(biāo)的最基本的識(shí)別來源功能，屬于合理性使用。

商標(biāo)法的立法目的在于，一方面鼓勵(lì)商家提供質(zhì)量穩(wěn)定的商品、服務(wù)創(chuàng)造商譽(yù)，增強(qiáng)其商業(yè)實(shí)力;另一方面通過確保識(shí)別標(biāo)志的唯一性，防止造成消費(fèi)者混淆，以維護(hù)消費(fèi)者利益。

商標(biāo)指示性使用原則的適用，對(duì)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生限制，使其權(quán)限不至于過度擴(kuò)張，也使競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手在向消費(fèi)者說明其商品或服務(wù)時(shí)，不需擔(dān)心構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的危險(xiǎn)，降低其進(jìn)入市場(chǎng)的門檻，進(jìn)而使消費(fèi)者可選擇的商品種類增加，并間接促使商標(biāo)權(quán)人改進(jìn)其商品或服務(wù)的品質(zhì)、效能，以求能獲得消費(fèi)者的青睞，其真正的受益者將是消費(fèi)者。

四、案例分析

由于使用方式的多樣性，商標(biāo)性使用與商標(biāo)指示性使用之間的界限并非涇渭分明，這也是法院在判斷合理使用時(shí)經(jīng)常困惑的問題。比如在“Volvo 案”中，被告在濾清器上使用了“for Volvo”的字樣，盡管被告辯稱自己屬于指示性使用，但由于被告放大“Volvo”字樣，且無其他標(biāo)識(shí)可識(shí)別商品來源，而被法院認(rèn)定不符合指示性使用，而構(gòu)成商標(biāo)性使用。因此我認(rèn)為，司法實(shí)踐中，通過一般注意義務(wù)判斷商品或服務(wù)上標(biāo)注的商標(biāo)是否足以引起消費(fèi)者混淆、誤認(rèn)其來源具體認(rèn)定商標(biāo)性使用和商標(biāo)指示性使用。