企業規矩，你會設計嗎

朱家榮

老話“規矩”，現在已是高頻詞。做企業要講規矩，用文本描述的勞動關系規矩，是以遵從“國法”為前提的規章制度。當前，我國經濟正處于經濟增長速度換擋期、結構調整陣痛期和前期刺激經濟政策消化期“三期”疊加的狀態。由于受經濟下行的影響，用人單位用工矛盾也進入多發期，由勞資糾紛引起的社會問題越來越影響著經濟和社會生活。勞動仲裁實踐中，我們經常遇到用人單位以自己的勞動規章制度來懲處勞動者的案件。由于部分用人單位對規章制度認識不全、對規章制度的設計也存在諸多疏漏，時常會出現敗訴現象。用人單位勞動規章制度如何采信也成為仲裁員們不得不正視的問題。本文試圖就用人單位勞動規章制度如何設計才能盡量避免勞動爭議和訴訟風險等方面，闡述一下自己的觀點。

用人單位勞動規章制度的

意義及制定程序

規章制度對于用人單位來說無疑是“勞動法律”。沒有規矩不成方圓，沒有規章制度用人單位的用人管理就喪失了根本。規章制度的作用主要表現在：一是屬于用人單位內部的“勞動法律”；二是勞動用工管理的依據和工具；三是勞動爭議仲裁

和人民法院裁判的依據；四是能使用人單位勞動管理行為規范化；五是滿足職工公平感的需要；六是激勵職工的工作熱情。

用人單位制定勞動規章制度的程序概括地說主要包括以下五個方面：一、根據用人單位管理需要，確定所需制定制度的名稱；二、結合用人單位以往經驗、教訓，收集相關制度規定范本，形成制度草案；三、征求職工意見（召開職工代表大會或全體職工大會），即走民主程序；四、用人單位行政方面與工會、職工代表反復協商，聽取不同意見或建議，采納合理建議，形成制度定稿；五、公示或告知勞動者。

用人單位設計勞動規章制度

應注意的問題

總的來說一個單位只有人財物三樣，人是最難管理的，因此，勞動規章制度同樣也是一個繁雜的系統工程，設計時需要注意的

事項很多，現篩選幾個筆者認為值得關注的重點問題和大家探討。

一、勞動規章制度的制定主體問題

目前《勞動法》、《公司法》等均未明確規定，僅籠統地說明制定規章制度的主體是用人單位，但從《公司法》第三十八條、第四十七條規定來看，公司制單位的規章制度的制定主體是股東會和董事會。非公司法人用人單位由其實際控制人制定規章制度，合伙用人單位由其合伙人協議制定，個人獨資用人單位和個體工商戶由出資人或者負責人制定。可以看出，規章制度制定主體中存在著“共議共決制”和“共議單決制”之差別，前者是依據《勞動合同法》第四條，規章制度由單位和職工共同參與制定，后者依據是《公司法》第十八條第三款，這就造成了當今“老三會”與“新三會”在用人單位內部博弈的局面。

因此，實踐中設計制定勞動規章制度主體的合法性要考慮到：用人單位必須首先取得生產、經營資格，依法進行工商營業登記，成為一個合法的經濟組織；其所制定的規章制度必須以用人單位的名義頒布、實施，部門（如用人單位安全部門、人資部門、車間等）的規定，甚至用人單位領導“一言堂”的長官意志均不能作為勞動規章制度使用。

二、延伸問題：“新三會”與“老三會”的矛盾問題

我們一直強調用人單位制定勞動規章制度通過職工大會或職工代表大會程序的重要性。實踐中，用人單位操作起來還存在著如何處理好“新三會”與“老三會”的關系問題。“老三會”即黨委會、工會和職工大會或職工代表大會，“新三會”即股東大會、董事會、監事會。新時期“新三會”與“老三會”成為用人單位內部兩套不同的權力運行體系，二者既有協調與融合，也有某種程度的沖突。比如在工資分配方案、職工獎懲辦法等方面，既涉及職工切身利益，也涉及用人單位人力資源成本。職工大會（職工代表大會）有審議決定權、股東大會有決策權，兩個“權”的出發點不同，結果自然可能會產生碰撞。在現行的法律、法規體系下，兩個“權”將在一定時間內持續博弈，這也是新時期勞動關系中出現的新問題。用人單位在制定勞動規章制度過程中如何平衡兩個“權”，既能保護勞動者的合法利益不受侵害，又能保證用人單位健康穩步發展，值得探討。筆者認為只有從立法層面上明確兩個“權”的各自范圍，才能從根本上加以解決。當然，一些地方對此作出了明確規定，建議用人單位制定勞動規章制度時參考本地地方性規定。

三、勞動規章制度的生效問題

勞動規章制度要用于實務管理，還必須履行一定的生效程序，即民主程序和公示程序。

公示程序是指用人單位規章制度必須告知職工，給予勞動者對規章制度的知情權。但法律并未規定公示的具體方式，實務中單位可以采用告知確認書、規章制度培訓、勞動者手冊簽收等方式履行告知義務，但一定要注意保留告知相關證據，防止因告知舉證不能造成不必要損失。

綜合《勞動法》、《公司法》的規定，民主程序中最主要的即是征求職工意見（包括但不限于召開職工代表大會或全體職工大會）。需要注意的是，目前司法界對民主程序的把握尺度有所松動。最高院《關于審理勞動爭議適用法律若干問題的司法解釋四意見稿》第七條：“勞動合同法施行后，用人單位制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項，未經勞動合同法第四條規定的民主程序，不能作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。”但正式頒布實施的《解釋四》中已刪除此項規定。各地司法實踐中對未經民主程序的規章制度一般采取保留的態度，只要規章制度內容合法、勞動者知曉，即可考慮作為仲裁或法院處理勞動爭議的依據。

四、招錄勞動者制度的設計問題

招錄勞動者是用人單位勞動者進人的第一道關口，招錄勞動者的風險點集中在以下三點：（一）防止招錄廣告出現《就業促進法》中的就業歧視條款。實踐中因就業歧視而導致勞動者索賠的案件已經出現，因此需要單位設計招錄廣告時細加斟酌，防止出現民族、種族、宗教信仰、年齡、身份、性別、地域、學歷等就業歧視條款出現；（二）把好入職體檢關。用人單位可以在招錄中注明勞動者必須提交正規醫院出具的體檢報告，并將體檢報告作為錄取條件之一，防止因勞動者出現傳染性疾病等產生不可預測的后果；（三）明確錄用條件。錄用條件是單位試用期解除勞動者的重要依據，如錄用條件不明則單位不能行使試用期解除權。因此有必要通過錄用條件確認或者錄用條款等方式明確錄用條件，以保證用人單位在

試用期內行使解除權不至于敗訴。

五、勞動合同管理制度的設計問題

勞動合同管理制度是用人單位規章制度中一項重點。勞動合同管理立足于勞動合同訂立、變更、中止、解除、終止五個方面。勞動合同管理要規范化。目前圍繞勞動合同存在的爭議包括二倍工資、無固定期限勞動合同、違法變更、不當解除和違法終止。因此，用人單位一方面要注意勞動合同管理的科學性，有條件的用人單位可以利用勞動合同管理軟件對勞動者的勞動合同進行動態管理。另一方面要做好勞動合同的日常保管工作。勞動合同的作用前面已經說過，實踐中我們也遇到過勞動者撕毀自己勞動合同、盜取自己勞動合同，要求用人單位給付二倍工資的案件。建議用人單位對勞動合同實行“雙人、雙鎖”管理模式，以防止惡意行為發生。

六、工資制度的設計問題

工資制度的設計要注意工資的構成和工資的激勵機制兩個方面。工資構成的設計要處理好三個“關系”，即短期工資與長期工資的關系、固定工資與績效工資的關系、最低工資與約定工資的關系。只有這樣才能達到促進勞動者工作積極性的目的；工資的激勵，要做好工資的市場行業調查和分層設計，以避免勞動者隨意跳槽所帶來的惡意競爭。市場行業調查立足于行業、區域工資水平；分層設計，著力于建立工資的內部競爭體系，拉開工資檔次，激勵勞動者。用人單位的發展離不開人才的競爭，有條件的用人單位對關鍵人才也可以實行特殊物質待遇分配方式，以專車、期房等數額不菲的特殊物質待遇留住特別人才，約定服務期限。

七、崗位制度的設計問題

當前的崗位制度中，調崗是一大難題，這是變更勞動合同與用人單位行使自主權之間的博弈。一是上調，一般不會出現爭議。二是下調，需要把握“勞動者不能勝任工作”等尺度。對勞動者不能勝任工作，經過培訓或調整工作崗位仍不能勝任工作的，可以解除勞動合同。三是平調，一般需要把握以下四原則：

（一）調崗確系用人單位生產經營之需要；（二）調崗后的工資水平與調崗前的要基本平衡，或有所上升；（三）不帶有對勞動者打擊報復情節；（四）盡量以人為本，通過協商處理。

在明確績效考核制度的前提下，建議用人單位可以采用勞動合同與崗位合同相結合的制度實現崗位調整。根據用人單位的實際，將勞動合同期限分割為若干個崗位合同期限，崗位合同期滿，可以按勞動合同約定重新調換崗位，重新訂立崗位合同，避免崗位變動的協商不一致的風險。

八、病假管理制度的設計問題

病假管理制度是針對患病勞動者所設計的。實踐中，由于受到醫療期政策的庇護，加之出具病假證明機構的隨意性，患病勞動者確實不同程度存在小病大養、泡病假、無病請病假的現象。制定病假管理制度可以從下面兩個方面嚴格把關：一是嚴格單位規章制度中的病假申請程序。病假申請實行審批制度，未履行病假申請程序或因特殊原因不能即時履行申請程序，在后續一定時間內經督促又不補辦申請程序的，按曠工處理；二是采用銷假審查制度，患病勞動者銷假應當向單位提交相關病歷、診斷證明、醫療票據等證明材料供用人單位審查。對無病請病假的認定，可以采用復查或電話回訪方式。實踐中還出現過用人單位向醫療機構發律師函的方式，引發醫療機構的高度重視。也可將無病請病假的行為視為嚴重違反規章制度處理，增加勞動者泡病假的風險。

九、勞動者懲處制度的設計問題

對勞動者的懲處是用人單位規章制度的重要組成部分。勞動者懲處制度的設計要注意三個方面：一是過錯累計制度（從量變到質變），一定時期內一般違紀（遲到、早退等）累計次數達到幾次可視為嚴重違紀；二是過錯單一制（直接發生質變），比如保安人員監守自盜，在特定場合（加油站等）抽煙等，只要發生了就構成嚴重違紀；三是要預先規定損失賠償的執行標準。如勞動者個人原因損壞了機械設備，以直接發生的維修費為計算依據承擔損失賠償責任。

十、辭職制度的設計問題

勞動者主動辭職的原因是多方面的，有自身原因，也有用人單位原因。建議：一是建立約談制度，由部門主管或HR對辭職勞動者進行辭職約談，了解勞動者辭職的心態和真實原因，也能借機收集辭職勞動者對用人單位的意見，從而改善用人單位管理方式；二是建立信息登記制度。我國有句古話“好馬不吃回頭草”，但同時又有“浪子回頭金不換”之說。在辭職勞動者制度問題上，個人認為適用“浪子回頭金不換”的理念有一定的積極意義。辭職勞動者畢竟對用人單位工作環境熟悉，這也是用人單位的一種潛在資源；三是設立辭職勞動者幫助制度，積極為其辦理勞動合同解除、社保檔案轉移手續等，把法定義務變成主動履行，這樣可以緩解勞動者的糾結心理，讓勞動者回歸無憂，甚至以后也有進行商業合作的可能。

勞動爭訴中涉及用人單位

勞動規章制度的處理

一、勞動規章制度的違法救濟

勞動規章制度的違法救濟沿承《勞動法》規定的行政、司法兩種救濟手段。行政救濟中，單位規章制度違法的，勞動行政部門有權依法予以責令改正并進行處罰。司法救濟途徑中主要體現在規章制度對職工的約束力，如規章制度違法，在勞動爭議處理中，仲裁機構或法院可以不作為審理勞動爭議案件的依據，用人單位依據規章制度作出的懲處措施也就不能得到認可。同時勞動者也可以以規章制度違反法律法規、損害勞動者權益為由解除勞動合同，并要求單位支付經濟補償。

二、勞動規章制度與違規解除

一般來說，單位單方解除行為中，依據《勞動合同法》第三十九條第二項“嚴重違反用人單位規章制度”作出解除行為是比較常見的，也是單位解除勞動合同行為中最簡便的一種手段。但采用這種解除方式也有一定風險：適用正確了，連經濟補償都無需給付；適用不當，可能會造成違法解除，依照《勞動合同法》第八十七條規定是要按經濟補償標準的二倍支付勞動者賠償金的。

三、審判階段法院的處理尺度

最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條，用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第十六條，用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用合同約定的，人民法院應予支持。因此，用人單位的規章制度受制度本身合法性約束，同時也受集體合同和勞動合同的約束。人民法院審理勞動爭議案件是有章可循的，用人單位涉案勞動規章制度有沒有效，能否作為定案依據，只要按司法解釋一一對應就行了。

四、領導仲裁階段仲裁委的處理尺度

勞動人事爭議仲裁委員會和人民法院雖屬兩個系統的準司法和司法機構，但處理勞動爭議所適用的實體法是一致的，且仲裁是前置程序，處理口徑不一致不僅會造成司法資源的浪費，而且還容易造成裁審結果相左的局面，容易影響社會的和諧穩定。目前，我國還沒有出臺審理勞動爭議案件的證據規則。個人認為仲裁機構處理勞動爭議案件涉及用人單位規章制度的審查應當比照人民法院的做法，對涉案的用人單位勞動規章制度從程序上到實體上進行全面審查，符合規定的作為審案、定案依據，不符合的則不予采信。

總之，用人單位在制定勞動規章制度時，一定要謹小慎微、工作細膩，做到程序完備，實體合法、合理、明細、具有可操作性。這樣，執行起來才能保證用人單位健康運行，在勞動爭訴中降低敗訴的風險。

責編/劉忠波