撤銷拘役緩刑同有期徒刑并罰后執(zhí)行有期徒刑之初探

陳賢木　林國

一、基本案情

陳某因犯盜竊罪于2005年5月21日被羈押，同年8月8日被法院判處拘役6個(gè)月，緩刑1年。陳某在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，于2006年1月4日又犯盜竊罪，并于2007年4月11日被羈押，同年6月27日被溫州市甌海區(qū)人民法院撤銷緩刑，并被判處有期徒刑6個(gè)月，決定執(zhí)行有期徒刑6個(gè)月。刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的日期均予以折抵刑期，即刑期自2005年5月21日起至2005年8月8日，2007年4月11日起至2007年7月22日止。

案例雖發(fā)生在2007年，但對有期徒刑和拘役并罰采取同刑法修正案（九）相一致的“吸收原則”，且在“執(zhí)行有期徒刑”時(shí)又將宣告拘役緩刑前羈押的2個(gè)月19日，用于折抵吸收合并后只執(zhí)行有期徒刑六個(gè)月的刑期，從而導(dǎo)致被告人被撤銷緩刑后，實(shí)際執(zhí)行的刑期非但沒有增加，反而出現(xiàn)減少的奇特現(xiàn)象。

二、分歧意見

案例中出現(xiàn)緩刑撤銷導(dǎo)致實(shí)際執(zhí)行的刑期不增反減的現(xiàn)象，顯然同現(xiàn)行司法的精神是相違背的。撤銷拘役緩刑同有期徒刑并罰后如何“執(zhí)行有期徒刑”，即并罰前的羈押期限應(yīng)如何折抵刑期問題，刑法修正案（九）尚未明確，司法實(shí)踐中主要存在著以下幾種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)采用“先并后減”法。緩刑是一種特殊的行刑制度，是對犯罪分子判處一定的刑罰而附條件地不執(zhí)行。由于原判刑罰尚未實(shí)際執(zhí)行，因此，犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)又犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪的，不屬于在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行過程中的情形，不適用刑法第70條、第71條的規(guī)定。根據(jù)《刑法》第77條第1款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，并依照《刑法》第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。[1]因此，撤銷拘役緩刑同有期徒刑并罰也應(yīng)依照《刑法》第69條的規(guī)定采用“先并后減”法。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)采取“先減后并”法。犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯罪，不屬于在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢前的情形，故不適用《刑法》第70條、第71條的規(guī)定。但撤銷拘役緩刑同有期徒刑并罰時(shí)采用“吸收原則”，作為一項(xiàng)嶄新的規(guī)定，現(xiàn)行刑法并無與之相配套的規(guī)則，而直接適用《刑法》第69條的規(guī)定即采用“先并后減”法，必同緩刑制度等發(fā)生實(shí)質(zhì)的沖突。故應(yīng)另行制定同特殊并罰制度相匹配的規(guī)定，即將“先減后并”法作為執(zhí)行“吸收原則”的重要補(bǔ)充。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)新罪、漏罪情形確定具體執(zhí)行方法。被宣告緩刑的犯罪分子雖然沒有被宣布執(zhí)行刑罰，但基于大多數(shù)被宣告緩刑的犯罪分子在判決宣告前都曾被先行羈押的事實(shí)，“撤銷緩刑”后執(zhí)行原判刑罰就有一個(gè)實(shí)際已經(jīng)執(zhí)行的刑期問題。因此，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)的數(shù)罪并罰就不能按照《刑法》第69條的規(guī)定一概而論，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)現(xiàn)漏罪與再犯新罪的情況分別進(jìn)行“先并后減”或“先減后并”。[2]而撤銷拘役緩刑同有期徒刑并罰并無特殊的法律規(guī)定，理應(yīng)按上述方法處理。

三、評析意見

判前羈押與判后刑罰執(zhí)行的性質(zhì)不同，將先行羈押時(shí)間直接等同為已執(zhí)行刑期，顯然違背現(xiàn)行法律規(guī)定，故不應(yīng)采用第三種觀點(diǎn)的做法。而第一種觀點(diǎn)也正是案例采用的做法，表面上看完全符合現(xiàn)行的法律規(guī)定，但執(zhí)行的結(jié)果卻同緩刑撤銷制度的精神嚴(yán)重背離。故筆者同意第二種觀點(diǎn)，即另行規(guī)定“執(zhí)行有期徒刑”的方法。撤銷拘役緩刑同有期徒刑并罰，關(guān)系到我國刑法的兩項(xiàng)重要的刑罰運(yùn)用制度，即數(shù)罪并罰制度和緩刑制度，在該兩項(xiàng)制度發(fā)生“碰撞”后，且刑法修正案（九）明確采取“吸收原則”的情況下，“先減后并”必將成為“執(zhí)行有期徒刑”的最好選擇。

第一，“先減后并”有利于彌補(bǔ)緩刑制度的不足。最高人民法院《關(guān)于撤銷緩刑時(shí)罪犯在宣告緩刑前羈押的時(shí)間能否折抵刑期問題的批復(fù)》中只規(guī)定對在宣告緩刑前羈押的時(shí)間應(yīng)當(dāng)折抵刑期，卻未規(guī)定如何折抵。最高人民法院劉為波等人在2010年撰文指出“主張對于緩刑考驗(yàn)期內(nèi)又犯罪的情形適用先并后折抵，法律規(guī)定固然是其主要原因，同時(shí)，我們認(rèn)為這種做法不會導(dǎo)致輕縱罪犯。在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)又犯罪，直接后果是撤銷緩刑，對其處以實(shí)刑，由暫緩執(zhí)行到實(shí)際執(zhí)行，犯罪分子已經(jīng)受到了更為嚴(yán)重的處罰?！盵3]而在撤銷拘役緩刑同有期徒刑并罰時(shí)因采取“吸收原則”，系我國并罰制度的一個(gè)特例，犯罪分子將不可能受到更為嚴(yán)重的處罰，但適用“先減后并”決定執(zhí)行的刑罰一般也會重于適用“先并后減”決定執(zhí)行的刑罰，從而也能間接讓犯罪分子受到更為嚴(yán)重的處罰，可在一定程度上彌補(bǔ)緩刑撤銷制度的不足。

第二，“先減后并”有利于彌補(bǔ)“吸收原則”的缺陷。不可否認(rèn)，一味的采取“吸收原則”，本身就存在著一定的缺陷。正如清華大學(xué)周光權(quán)教授所言，“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑，可能使得犯重罪的人得到好處，使得相對犯罪更重的人所受的處罰更輕，法庭上可能出現(xiàn)辯護(hù)人往重的處罰（拘役）方向辯護(hù)、公訴人往輕的處罰（管制）指控的奇特現(xiàn)象。”[4]因此，“吸收原則”的缺陷無形之中已減輕了被告人的刑罰，再采取較輕的“先并后減”法，難免會輕縱罪犯，而“先減后并”確能使判處拘役刑的犯罪在刑罰上有所體現(xiàn)，故也可在一定程度上彌補(bǔ)“吸收原則”之缺陷。

第三，“先減后并”有利于公正審判的順利進(jìn)行?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第134條規(guī)定“被逮捕的被告人被羈押的時(shí)間已到第一審人民法院對其判處的刑期期限，人民法院應(yīng)當(dāng)變更強(qiáng)制措施或者予以釋放，”，明確了實(shí)際被羈押期限一般不能超過判處的刑期。而在司法實(shí)踐中，法官在庭審結(jié)束前尚未明確所審案件是應(yīng)判處有期徒刑還是拘役，而讓其過多的考慮拘役緩刑前的羈押期限顯然不太現(xiàn)實(shí)。若將緩刑期間的羈押期限用于折抵刑期，將有可能出現(xiàn)實(shí)際羈押時(shí)間超過判處刑期的情況。法官為使所判刑期能夠抵消已經(jīng)羈押的時(shí)間，對本應(yīng)判處有期徒刑6個(gè)月的犯罪，被迫通過“技術(shù)操作”的方法判處有期徒刑7個(gè)月以上或拘役6個(gè)月，從而導(dǎo)致實(shí)際的量刑不公，也有違罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

第四，“先減后并”有利于避免不合理現(xiàn)象的出現(xiàn)。撤銷緩刑意味著其社會危害大，更要體現(xiàn)從重的一面。被判處緩刑的犯罪分子大多存在先前被羈押的情況，根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第77條第1款、第69條的規(guī)定，對緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯罪的情況采用“先并后減”法本無可非議，也是現(xiàn)行法律框架內(nèi)司法者的“無奈”選擇。在一般情況下確實(shí)不存在“打擊不力”的問題，但在“吸收原則”的情況下仍采用該辦法極有可能出現(xiàn)案例中的情況，即被告人因被撤銷緩刑非但沒有從重處罰，反而少受刑事處罰，這顯然同現(xiàn)行刑罰的目的是相違背的，而運(yùn)用“先減后并”法卻可以有效杜絕類似不合理現(xiàn)象的發(fā)生。

四、結(jié)語

案例中的類似情況系刑法修正案（九）明確“吸收原則”后必然會出現(xiàn)的一個(gè)新情況、新問題，而現(xiàn)行的法律和司法實(shí)踐如一味的采用“先并后減”法來“執(zhí)行有期徒刑”，必然會導(dǎo)致本案的奇特現(xiàn)象再次重演。撤銷拘役緩刑同有期徒刑并罰的特殊性，在刑法修正案（九）明確“吸收原則”的情況下顯得更為嚴(yán)峻。故筆者建議，應(yīng)針對刑法修正案（九）中的新情況，盡快出臺立法解釋對如何“執(zhí)行有期徒刑”在法律層面上予以明確，并將“先減后并”法作為撤銷拘役緩刑同有期徒刑并罰的重要補(bǔ)充。

注釋：

[1]法幫網(wǎng)編輯整理：《撤銷緩刑實(shí)行數(shù)罪并罰，是“先減后并”還是“先并后減”？》，http：//www.fabang.com/a/20110302/257983.html，訪問日期：2015-09-22。

[2]任重：《適用“撤銷緩刑”的幾個(gè)問題》，http：//www.chinacourt.org/article/detail/2002/10/id/17354.shtml，訪問日期：2015-09-18。

[3]劉為波、叢媛：《緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪宣告緩刑前羈押的時(shí)間如何折抵刑期》，載《人民法院報(bào)》2010年1月20日。

[4]周光權(quán)：《〈刑法修正案（九）〉（草案）》的若干爭議問題，載《法學(xué)雜志》2015年第5期。